***与河南**建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1602民初5048号 原告：***，男，汉族，1976年6月26日出生，住河南省睢县。 委托诉讼代理人：**、***（实习），**（郑州）律师事务所律师。 被告：河南**建设有限公司，住所地郑州市二七区建中街街道交通路65号，统一社会信用代码914101005749××××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***、**，河南常青律师事务所律师。 被告:***，男,汉族，1989年3月26日生，住河南省汝南县。 第三人：河南五乾建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市茶店乡***9号院，统一社会信用代码91410581MA47WEYK3R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，男，汉族，1980年1月3日生，住河南省沈丘县。 委托代理人：***，河南***师事务所律师。 原告***诉被告河南**建设有限公司（以下简称**公司）、***，第三人河南五乾建筑工程有限公司（以下简称五乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告**公司的委托诉讼代理人***、被告***、第三人五乾公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款1136699.45元及利息16660.54元，共计1153359.99元（利息以1136699.45元为基数，实际应从2021年12月1日至被告实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息，2、本案诉讼费、保全费、鉴定费等实现债权的费用由被告承担。事实与理由：原告承包被告**公司承接的周口市城市管理局发包的周口市八一路**工程**干渠桥梁项目部分劳务和分部分项工程，2021年10月26日，承包公司**公司的项目负责人***、安排技术人员和原告对已完成工程量进行了核对、确认。2021年11月3日，双方共同委托中伟诚工程管理有限公司对原告所施工项目的劳务费及分部分项的价款进行了工程结算。经结算，原告所施工的项目不存在争议部分造价为912583.22元，存在争议部分造价为704116.23元。被告在支付了部分款项后，剩余部分便不再支付。故诉至法院。 被告**公司辩称：1、**公司与***没有合同关系，不是本案的适格被告。2、**公司已经根据合同约定，足额向五乾公司支付了相应工程款，不存在欠付的行为，***向**公司主张工程款没有事实与法律依据。3、***所主张的工程款为***与五乾公司确定的，其真实性**公司无法判断，亦不予认可。 被告***辩称：***只是五乾公司委托，是案涉项目的工地负责人，现在已经不在案涉项目，在案涉工地的行为是职务行为，个人不应该承担责任。 第三人五乾公司述称：***是五乾公司在周口桥梁项目负责材料采购和现场管理，是五乾公司的员工。2、***与五乾公司签订的劳务合同与**公司无关，***是五乾公司案涉项目负责人，***延误工期导致现场施工进度缓慢，在合同中存在违约行为，造成了五乾公司的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提交的合法证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据，结合当事人庭审时的陈述，可以认定以下案件事实：周口市城市管理局（发包方）与**公司（承包方）签订协议一份，约定**公司承包周口市八一路**工程项目4标段的道路工程、桥梁工程及其他附属工程。**公司承包工程后，将工程劳务发包给了具有资质的五乾公司。双方签订了《建设工程劳务合同》，合同第5.8条约定：“甲方（**公司）委派***同志为专职劳务员，负责本工程的劳务实名制管理工。之后，五乾公司又与***签订了《桥梁下沟、预制箱梁及桥路面系劳务分包合同》，合同显示五乾公司（甲方）将**干渠桥梁下沟、预制箱梁及桥路面系的劳务分包给了***（乙方）。 2021年10月26日，对***所施工部分的工程量制作了《施工工程量确认单》，***和魏军领（***的技术员）分别在确认单上签名。同日，五乾公司的员工***作为甲方，***、***作为乙方签订协议书一份，内容为：“1、2021年10月26日双方协商对已完成工程量核对无误、确认，双方相关人员签字，以后双方不得有任何异议。2、工程量确认签字后，由第三方审计公司（***杰会计师事务所）核算总工程款，5个工作日内审计完成，审计结果双方必须遵守，不得有任何异议。3、审计结算期间乙方不得影响现场正常施工。4、乙方已完成工程必须保证检测合格，如检测不合格，所产生的一切费用由乙方承担。5、审计总工程款出结果后，2天内双方协商付款，如达不成协议，甲方不得施工。6、乙方退场后，有任何债务纠纷均与甲方无关”。 2021年11月3日，***以**公司的名义（甲方）与***（乙方）、中伟诚工程管理有限公司（造价咨询单位）三方签订《建设工程造价咨询合同》一份，合同约定：“委托人甲、乙双方共同委托咨询人为周口市八一路-北环路**工程**干渠工程造价鉴证”，该合同由***、***二人签字，中伟诚工程管理有限公司加盖了合同专用章，**公司未在该合同上加盖印章。2021年11月12日，中伟诚工程管理有限公司作出中伟诚（2021）豫14B3**号《工程结算书》，显示工程造价结算意见为：1、***施工的周口市**干渠桥梁项目劳务费不存在争议造价：912583.22元；2、存在争议部分造价：704116.23元。 2021年12月1日，***以五乾公司（甲方）的名义与***（乙方）签订付款协议一份，内容为：“1、甲方支付乙方第一笔工程款731358元人民币开始施工。2、第二笔工程款于2021年12月31日支付，支付工程款68642元人民币，两笔工程款共计80万元人民币。另扣除2021年9月10日支付的30000元。3、因工程总价款存在争议，乙方可和五乾公司（***）协商，如协商无果，双方可向法院法律诉讼。4、第一笔工程款支付后，乙方保证甲方项目正常施工，如出现阻工现象，乙方应及时劝退解决，不得影响甲方项目正常施工。如果仍然阻工，一切损失由乙方负责。5、甲方支付完80万元工程款后，甲乙双方不存在任何债务纠纷，乙方不得因任何理由阻挠甲方项目正常施工。6、甲方在承诺的时间支付完80万元工程款，如在承诺的时间未支付完，甲方自行停止施工，要么由乙方强行阻止甲方施工”。协议由***、***签字，五乾公司未加盖印章。同日，***向五乾公司出具收据两份，收据金额分别210000元和521658元。***对两份收据的意见是虽出具了收据但实际收到款项为480000元，五乾公司的意见是***收到了全部的款项，支付的款项包含两部分，一部分是通过转账和现金支付的方式直接支付给***，另一部分是代替***支付给了第三方。 因工程造价存在有争议部分，诉讼中，***先是向本院申请对中伟诚（2021）豫14B3**号《工程结算书》中存在争议部分的工程造价进行鉴定，后变更为对其施工工程总量进行工程造价鉴定。本院委托河南嘉泰工程管理有限公司鉴定，该公司作出嘉泰价鉴函（2023）001号鉴定意见书。鉴定意见分为两部分：可确定部分的鉴定意见、不可确定部分的鉴定意见。一、可确定部分的鉴定意见是鉴定机构根据以上所阐述的所有资料计算出的确定属于原告施工部分的造价，可确定部分的鉴定意见总金额为1072856.59元，包含人工、辅材、机械费；二、不可确定部分的鉴定意见包括本项目安全文明施工费/规费/管理费/利润，由于本项目存在多次分包（或共建），相关资料无法证明以上所述费用针对各分包人如何划分（或归属），所以鉴定机构把这些费用予以单列，请法院根据双方提供的资料根据实际承包范围以及承发包双方包含内容予以判决，具体费用明细如下：不可确定部分的鉴定意见总金额为：560418.53元，具体如下：安全文明施工费：105656.72元，管理费223934.42元，利润136209.81元，规费：94617.58元。 本案庭审中，***主张***系**公司工作人员，其在案涉工程中的行为应认定为**公司的行为，***是与**公司之间存在劳务分包关系，原告提出该主张的理由是：在**公司与五乾公司签订的《建设工程劳务合同》，***接受的是**公司的委派，**公司在案涉工地的公示栏中显示***是工地的现场负责人和安全应急救援组长。**公司否认***系其工作人员，对***以**公司名义与***、中伟诚工程管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》不予认可。***本人陈述其系五乾公司的人员，对于***的陈述，五乾公司予以认可。***系五乾公司的工作人员。 由于本案证据显示***是与五乾公司签订的劳务分包合同，在本院向原告进行释明后，原告坚持不追加五乾公司为被告，为查清案件事实，本院依法追加五乾公司为本案的第三人参加诉讼，但***仍坚持不要求五乾公司承担付款责任。 本院认为：***与五乾公司签订有书面的劳务分包合同，***所收到的工程款均由五乾公司支付，所以本院认定***与五乾公司之间存在劳务分包合同关系。***与**公司之间不存在劳务分包合同关系，理由如下：1、虽然在**公司、五乾公司签订的《建设工程劳务合同》中约定由**公司委派***同志为专职劳务员，负责本工程的劳务实名制管理工作的内容，且案涉工地上**公司的公示栏中显示***为项目安全、应急组的成员，但在建筑领域将劳务实名制管理工作交由提供劳务的公司直接负责，将劳务公司现场管理人员直接纳入工地安全、应急工作的指挥组的现象屡见不鲜。2、***虽以**公司名义与***签订了《建设工程造价咨询合同》，但**公司未签章且对合同不予认可。3、付款协议是***与五乾公司所签，***得到的工程款全部是由五乾公司支付，**公司未向***支付过工程款。4、***本人陈述五乾公司认可***系五乾公司人员，**公司否认***是其公司人员。5、五乾公司的财务人员及法定代表人经常向***转款，从转款附言来看，所转款项是处理五乾公司事务所用。 **公司作为案涉项目的总承包方，将该项目的相关劳务合法分包给了五乾公司。五乾公司将承包的劳务部分分包给不具有劳务资质的***，五乾公司与***签订的劳务分包合同因违反法律规定，为无效合同。但***按要求实际进行了施工，五乾公司应当支付相应的劳务费，**公司与***之间不存在合同关系，**公司没有向***支付工程款的义务，经本院释明，***仍坚持要求**公司向其支付工程款，而不要求五乾公司支付工程款，***的请求，无事实和法律依据本院不予支持。 ***系五乾公司雇员，其与***签订的协议虽未加盖五乾公司的印章，但五乾公司予以认可，***的行为系代表五乾公司的职务行为，其个人不应承担责任。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费15180.24元，鉴定费20000元，合计35180.24元，由原告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十九日 书记员　　***