某某、肥城市某某建安公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁09民终122号 上诉人（原审原告）：**,男,1985年5月7日出生,汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：***，****（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城市***建安公司，住所地肥城市新城办事处***。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：**，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:**,男,1972年1月14日出生,汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：***，肥城安站法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人肥城市***建安公司（以下简称***公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民终903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，关于本案诉讼主体问题，2017年4月26日，***公司与**、**签订的工程项目施工承包合同上，**与**作为施工合同的承包方签字，应认定**也是施工合同的承包人之一。一审判决认定，**与**负责组织施工，因此**与**应是涉案施工合同的一方当事人，是必要共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在**未放弃权利的情况下，**作为原告以个人名义请求***公司支付人工费、材料款，遗漏了必要共同诉讼人**，人民法院应通知**作为本案原告参加诉讼。**并未起诉**为本案被告，其主张**不是涉案工程的承包人，在重审时，应审查**与**存在何种法律关系，以便依法确定**的诉讼地位。 关于本案案由和合同效力问题，涉案工程项目施工承包合同的承包内容是34#-37#居民楼水电工程，由承包方全额自行投资（建设方所购材料除外）建设，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审确定本案案由为劳务合同纠纷不当，应予纠正。关于涉案施工合同效力问题，***公司承接了新城办事处***棚户区改造工程，***公司又将涉案水电工程承包给**、**施工，而**、**未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效；第四条规定承包人违法分包建设工程的行为无效。因此，***公司与**、**签订的工程项目施工承包合同应为无效合同，一审判决施工合同有效，不符合法律规定，应予纠正。 关于***公司所欠工程款数额问题，工程项目施工承包合同约定，以跟踪审计资料为结算方式确定总价款，为此一审法院根据**的申请，依法委托中正信造价咨询有限公司对新城街道办事处**社区34#-37#水电项目工程造价进行了鉴定，鉴定结果是3097400.11元，一审法院以鉴定机构答复***公司与**自行投入的材料款无法区分为由未予采纳。但**在一审中认可涉案工程***公司提供材料933881.32元，水电费12000元，税金105621.34元，应从***公司应付工程款中扣除；由于双方所签施工合同无效，双方关于管理费的约定应认定为无效条款。***公司是涉案工程的总承包人，在涉案工程施工中是否付出了人力、物力，是否进行了一定的组织、管理等工作，重审时应查明，依法公平合理的确定***公司应收取管理费的数额；对鉴定报告中各项规费是否应从***公司应付工程款中予以扣除应一并审查依法作出认定。 综上所述，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销肥城市人民法院（2020）鲁0983民终903号民事判决； 二、本案发回肥城市人民法院重审。 上诉人**预交的二审案件受理费26660元予以退回。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　玥 二〇二一年三月二十九日 书记员　　***