***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云07民终450号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月22日生，彝族，初中文化，云南省永胜县人，农民，住云南省永胜县。

委托诉讼代理人（特别授权）：颜玮，云南玉龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月25日生，傈僳族，小学文化，云南省永胜县人，农民，住云南省永胜县。

委托诉讼代理人（特别授权）：唐吉国，云南滇西北律师事务所律师。

原审被告：丽江永胜永北建设工程有限公司，住所地：云南省丽江市永胜县永北镇环城西路503号。

统一社会信用代码：91530722219240906U。

法定代表人：史泳，该公司总经理

委托诉讼代理人（特别授权）：陈舜芹，女，1982年3月14日生，汉族，大专文化，云南省永胜县人，丽江永胜永北建设工程有限公司财务人员，住永胜县。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司（以下简称永北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2020）云0722民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销一审判决，重新作出公正判决。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决虽然认定了“2017年4月16日永胜县鲁地拉镇人民政府与被告丽江永胜永北建设工程有限公司签订了《永胜县鲁地拉镇东红村委会拉扒代至托派克通达公路施工合同》，2017年4月18日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《项目劳务承包协议》，2016年12月21日被告***（甲方）与原告***（乙方）签订了《工程承包合同书》”，但并未理清相关关系，甚至在“本院认为”中错误评价了相互关系。

客观事实是：2016年11月永胜县鲁地拉镇人民政府委托云南平捷工程设计咨询有限公司完成案涉工程设计，于2016年12月初完成设计工作（该委托事务上诉人全程参与并承担了相关费用）。政府即据此与原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司做承包意向性谈判，并决定将建设工程发包给一审被告丽江永胜永北建设工程有限公司施工。同时，原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司答应将该建设工程劳务发包由上诉人施工。当时，上诉人与被告丽江永胜永北建设工程有限公司是将建设工程费用分列为管理费及税费，前期设计费及招标代理费，施工过程中的监理费及对村社老百姓的协调费、赔偿金等。当时因项目管理、协调费用及赔偿金等相关情况不确定，所以上诉人与原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司约定的工程款为148万元，上诉人与被上诉人***之间所约定的工程款也为148万元。如果本案按1994942.00元确定被上诉人***应得劳务费，则严重侵害了上诉人利益，所以被上诉人***只能在合同约定的148万元及增加附属工程的43780元的限额内在扣除应承担费用后收取应得劳务报酬。

二、一审判决分析认为“被告丽江永胜永北建设工程有限公司与被告***签订的《项目劳务承包协议》及原告***与被告***签订的《工程承包合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《项目劳务承包协议》和《工程承包合同书》为无效合同”，鉴于本案中上诉人与被上诉人都只属于劳务施工人员及施工班组之事实，并非是建设工程转包，故依法不应认定《项目劳务承包协议》和《工程承包合同书》为无效合同，本案只能严格根据上诉人与被上诉人所签署《工程承包合同书》之约定作出判决。

3、被上诉人应按合同约定承担相关费用。一审判决在“本院确认以下法律事实”中认定“2016年12月21日被告***（甲方）与原告***（乙方）签订了《工程承包合同书》，合同约定：……1、承担设计、预算费用月3万元（到时按实际支出计算）。2.做蓝标价及标书约5万元（按实际支出计算）。3.承担监理费用约3万元（按实际支出计算）。对以上的合同约定被上诉人***必须全面履行，且该约定费用依法应判决由被上诉人***全部承担。根据《工程承包合同》约定，被上诉人应承担费用为724851.00元，具体为：管理费300000.00元；设计及预算费用60000.00元；蓝标价制作及招标资料制作费17000.00元；投标资料制作费29000.00元；监理费用34100.00元；约定承担协调费20000.00元；增加工程部分被上诉人还应向上诉人支付20％的管理费，即8756.00元（43780×20%）及承担向公司缴纳的管理费税收7355.00元（43780×16.8%)；148万元总价的税收及管理费248640.00元；以上被上诉人应承担费用合计为724851.00元。至2018年11月13日止，上诉人已经分23次支付了被上诉人劳务报酬603360.00元。现上诉人在本项目中还应支付被上诉人的劳务报酬仅为195569.00元，尚未支付的原因是被上诉人在其他劳务施工项目中还拖欠应向上诉人缴纳的管理费，故上诉人不应承担本案利息责任。

4、建设项目尚未完成结算及审计。如果人民法院以上诉人与被上诉人***所签署《工程承包合同》中约定的148万元总价作出判决，上诉人没有意见。但如果人民法院以1994942.00元工程总价来判决本案，那么鉴于建设工程尚未完成最终审计，被告丽江永胜永北建设工程有限公司应得工程款尚处于不确定状态，人民法院即擅自确定1994942.00元即为工程总价，完全无视了合同约定、项目结算及相关审计规则，且审计只会审减，这也将会导致之后的劳务报酬退偿事宜产生新的责任纠纷。

五、一审判决不公。一审法院判决上诉人“被告***给付原告***工程款588784.64元及利息45274.31元”是在没有查明案件事实及错误分析评判案件的基础上形成，这有违司法公正，望二审法庭依法予以纠正。

被上诉人***诉讼代理人代理意见：一、上诉人***主张按148万元与***结算工程款，于法无据，他侵占超出148万元工程款的行为属于不当得利，且损害了脱贫攻坚工程中农民工的合法权益，工程依法应当按照1994942元结算。首先，***与***签订148万元的《工程承包合同书》，是在涉案工程的设计和预算出来之前。其次，永北建设公司与***签订的合同也是148万元。第三，由于涉案工程油料涨价、工程难度增加，发包人鲁地拉镇政府在涉案工程完工后每公里增加造价3.5万元，发包人鲁地拉镇政府与永北建设公司于2018年2月10日补签的《施工合同》已经将工程款提高为1994942元。第四，增加的工程款是对实际施工人***的补偿，在法定承包人永北建设公司只收取2％的管理费，未获取其他费用的前提下，***要侵占工程款514942元（1994942-1480000元），于法无据，属于不当得利，且损害了脱贫攻坚工程中农民工的合法权益。第五，如果***的强盗逻辑成立，那么，一个199万元的扶贫工程，***就要侵占514940元，还要收取了高额的30万元管理、协调费用，2.2万元监理费和一审判决酌情支持其8万元其他费用，再扣除388740的税费，合计130.568万多元，占工程款的65.61%，实际用于工程的只有68.432万元，占34.39%，胆敢问天下有这样的工程吗？

二、永北建设公司与***的转包合同，以及***与***的转包合同都是无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条之规定，虽然两个转包合同都无效，但案涉工程于2018年6月10日经发包人永胜县鲁地拉镇人民政府验收合格并投入使用，至今已近三年，超过了2年的质保期限，发包人未提出工程质量问题，并且涉案工程作为永胜县的扶贫攻坚工程，永胜县已经脱贫。原告***作为实际施工人诉请支付工程款的主张，依法应得到支持。但是，***收取所谓的40.2万元管理协调等费用，依法应当没收！

除了收取了高额的30万元管理、协调费用2.2万元监理费外，一审判决酌情支持***8万元其他费用，依法不能支持。首先，60000元设计预算费，因发包人鲁地拉镇政府与永北建设公司签订的《施工合同》第二节第1.5条、1.6条已经明确规定涉案工程的制备合同文件的费用由发包方承担，涉案工程的施工图纸、技术规范、和其他技术资料是由发包方免费提供。证据已证实该资料是由发包人委托其他公司设计的，并且***提供的收款收据不是正规税务发票，且没有原件。其次，46000元招投标书及相关资料制作费用，因案涉工程并没有进行招投标；并且***提供的收款收据不是正规税务发票，且没有原件。第三，34100元监理费用，因收款收据不是正规税务发票，且没有原件，***只认可双方当时谈妥的22000元，其余的12100元不予认可。所以，一审判决酌情支持***8万元其他费用，依法不能支持。

4、二审法院应依法支持一审给付***同期同类利息的判决。

综上所述，敬请二审人民法院依法驳回***的上诉请求为盼，同时***保留向相关部门举报和控告***的权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告在判决生效后十日内连带支付原告工程款及利息合计1037630.88元；2.判令两被告赔付自2020年6月13日起至工程款910202.60元实际清偿之日止的利息，利息按照同期中国人民银行贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月16日，永胜县鲁地拉镇人民政府与被告丽江永胜永北建设工程有限公司签订《永胜县鲁地拉镇东红村委会拉扒代至托派克通达公路施工合同》，合同中约定：“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：（大写）壹佰玖拾玖万肆仟玖佰肆拾贰元整（￥1994942.00元）。”工程价款1994942.00元，包含该工程后期增加的工程量的工程款。2017年4月18日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《项目劳务承包协议》，合同约定：“工程名称：永胜县鲁地拉镇东红村委会拉扒代至托派克通达公路”；合同造价1480000.00元；合同工期要求为90日；丽江永胜永北建设工程有限公司按合同结算价款的2%收取管理费；“乙方必须遵守国家及甲方财务规章制度。该工程有关国家及地方税费的缴纳由甲方或业主负责代扣代缴，或由乙方根据工程款拨付的数额进行缴纳”。2016年12月21日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《工程承包合同书》，合同约定：“一、甲方将永胜县鲁地拉镇东红村委会一条14.8公里新挖道路承包给乙方施工。有效路基要求宽4.5米，坡度不大于6%。二、总工程款为148.0万元，从中甲方提取叁拾万元(￥300000.00元）作为管理、协调费用。三、甲方职责：设计、预算、出图、做标书等一系列手续。四、乙方职责：1.承担设计、预算费用，约6万元（到时按实际支出计算）。2.做蓝标价及标书约5万元（按实际支出计算）。3.承担监理费用约3万元（按实际支出计算）。4.承担工程款税收及公司管理费用，约工程款总额的15%（按实际支出计算）。5.承担最高2万元的协调费用，超出部分由甲方负责承担。6.在工程施工中，乙方应本着安全第一的原则施工，若在施工过程中发生一切不安全事故，乙方全权负责，甲方不承担任何责任。五、乙方必须按设计保质保量的施工至竣工。施工途中乙方不得以任何理由退场，若违约退场，甲方按乙方实际完成的工程金额的60%支付乙方工程款。六、根据现场工程情况，若增加一些附属工程，甲方也要提取20%的管理费用。七、工期7个月，即2016年12月21日至2017年7月20日止。八、付款方式：业主拨付的工程款按比例拨付给乙方。”原告依约进场施工，工程完工交付永胜县鲁地拉镇人民政府，该工程于2018年6月10日完成竣工验收。2018年2月12日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司向永胜县鲁地拉镇人民政府出具了两张增值税发票，价税合计1480000.00元，税率11%，税额146666.67元；2018年2月13日，永胜县鲁地拉镇人民政府向被告丽江永胜永北建设工程有限公司支付工程款1480000.00元。2018年8月7日，永胜县鲁地拉镇人民政府向被告丽江永胜永北建设工程有限公司支付工程款415194.90元；2018年8月8日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司向永胜县鲁地拉镇人民政府出具了一张增值税发票，价税合计514940.00元，税率10%，税额46812.73元。2018年2月13日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司向被告***支付工程款1231360.00元；2018年8月8日，被告丽江永胜永北建设工程有限公司向被告***支付工程款281397.00元。原告***认可收到被告***支付的工程款共计591260.00元。原、被告双方均认可案涉工程质保金为99747.10元；均认可被告丽江永胜永北建设工程有限公司扣除14.8%税额、2%管理费。原告认可被告***的管理、协调费300000.00元及支付监理费22000.00元。因被告***未付清应支付给原告的费用，经原告催要仍未支付，现原告诉至法院，提出前述诉讼请求。

一审法院认为，永胜县鲁地拉镇人民政府与被告丽江永胜永北建设工程有限公司签订的《永胜县鲁地拉镇东红村委会拉扒代至托派克通达公路施工合同》，属建设工程施工合同。被告丽江永胜永北建设工程有限公司与被告***签订《项目劳务承包协议》及原告***与被告***签订的《工程承包合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。原告***和被告***不具有相应资质，故本案中的《项目劳务承包协议》和《工程承包合同书》为无效合同。根据庭审查明的情况，原告***为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，原、被告双方均未提交结算的证据，但均认可案涉工程总价款（包括后期增加的工程）为永胜县鲁地拉镇人民政府与被告丽江永胜永北建设工程有限公司的合同价款1994942.00元。案涉工程经竣工验收，发包人永胜县鲁地拉镇人民政府扣除质保金99747.10元后，已按合同约定向被告丽江永胜永北建设工程有限公司支付了工程款1895194.90元。被告丽江永胜永北建设工程有限公司称扣除14.8%税额、2%管理费和被告***欠其公司工程款47289.90元后，已支付被告***工程款1512757.00元，被告***认可收到该款项。原告***与被告***均认可扣除质保金99747.10元；认可被告丽江永胜永北建设工程有限公司扣除14.8%税额和2%管理费。关于设计、预算、做标书的费用及监理费用的实际支出情况，被告***未能提交充分的证据予以证明，庭审中被告***提交的相关单据复印件，原告不认可，鉴于双方有此方面的约定，且应为实际产生的费用，本案中酌情扣减80000.00元，如若双方以后对此有确实、充分的证据，可另行协商或另案诉讼。原告认可收到被告***给付的案涉工程款591260.00元，亦认可被告***可提取工程款300000.00元作为管理、协调的费用。关于案涉工程的附属工程，未提交证据予以证明，被告***关于该项的主张不予支持。原、被告均认可案涉工程后期增加的工程量的工程款已包含在永胜县鲁地拉镇人民政府与被告丽江永胜永北建设工程有限公司签订的《永胜县鲁地拉镇东红村委会拉扒代至托派克通达公路施工合同》的工程合同价中。综上所述，案涉工程合同价为1994942.00元，已竣工验收合格，除质保金外，发包人已支付工程合同价款，据本案查明的情况及原、被告双方认可的事实，案涉工程合同价款扣除质保金、被告丽江永胜永北建设工程有限公司缴纳的14.8%税额和收取的2%管理费、被告***的管理、协调费、酌情认定的设计、预算等费用80000.00元及被告***已支付原告的工程款后，现被告***还欠原告***工程款588784.64元，依法应予以支持。二被告之间工程款的结算不宜在本案中处理，可另行处理。被告***应付原告***工程款共计1180044.64元，被告丽江永胜永北建设工程有限公司已支付被告***工程款1512757.00元，故一审法院认为被告丽江永胜永北建设工程有限公司不宜再承担连带清偿责任。原告与被告***之间关于贷款及利息的约定是否存在，原告未提交充分的证据予以证明，对原告的该项主张，一审法院不予支持。

对于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据前述规定，案涉工程竣工验收、工程移交时间为2018年6月10日，原告要求被告对下欠的工程款给付利息的请求，具有事实法律依据，依法应予支持。具体利率，一审法院按现中国人民银行贷款市场报价利率：1年期LPR为3.85%。从竣工验收、工程移交之日即2018年6月10日起至下欠的工程款588784.64元清偿之日止的利息，按现中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率3.85%计算。从竣工验收、工程移交之日2018年6月10日起计算至2020年6月8日为45274.31元（588784.64元×3.85%÷365×729天），之后的利息照此计算至工程款付清之日止。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***给付原告***工程款588784.64元及利息45274.31元（已计算至2020年6月8日），从2020年6月9日起至工程款清偿之日止的利息按年利率3.85%计算。前述款项于本判决发生法律效力之日起十五日内给付。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14139.00元，由被告***负担10140.00元，由原告***负担3999.00元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是，上诉人***与被上诉人***之间的案涉工程总价应认定为1480000.00元还是认定为1994942.00元，上诉人***的上诉请求是否成立。

本院认为，根据法律有关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，上诉人***与被上诉人***均不具有相应资质，故案涉的《项目劳务承包协议》及《工程承包合同书》为无效合同。但案涉工程已竣工验收合格，工程移交时间为2018年6月10日。故被上诉人***作为案涉工程的实际施工人，其要求上诉人***支付下欠的工程款并给付相应利息的请求，有事实和法律依据，依法应予支持。关于案涉工程总价款的问题，上诉人***与被上诉人***虽均未提交结算的证据，但均认可案涉工程总价款（包括后期增加的工程）为永胜县鲁地拉镇人民政府与原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司的合同价款1994942.00元，且案涉工程均系被上诉人***自行完成，故案涉工程总价款应认定为1994942.00元。上诉人***提出的双方工程总价只能按双方已签订合同约定的1480000.00元进行结算的上诉主张不能成立，本院不予支持。案涉工程经竣工验收，发包人永胜县鲁地拉镇人民政府扣除质保金99747.10元后，已按合同约定向原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司支付了工程款1895194.90元。原审被告丽江永胜永北建设工程有限公司扣除14.8%税额与2%管理费及上诉人***欠其公司工程款47289.90元后，已支付给上诉人***工程款1512757.00元。关于设计、预算、做标书的费用及监理费用的实际支出情况，上诉人***未能提交充分的证据予以证明，但鉴于双方有此方面的约定，且应为实际产生的费用，一审法院酌情扣减80000.00元，如若双方以后对此有确实、充分的证据，可另行协商或另案诉讼。该认定并无不当，本院予以确认。被上诉人***认可收到上诉人***给付的案涉工程款591260.00元，亦认可上诉人***可提取工程款300000.00元作为管理、协调的费用。综上，上诉人***应支付给被上诉人***的案涉工程款为1180044.64元（1994942.00元-税金与管理费335150.26元-质保金99747.10元-管理、协调与设计、预算等费用380000.00元），扣减上诉人***已支付的工程款591260.00元后，上诉人***还应向被上诉人***支付工程欠款588784.64元及相应利息。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14139元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡强胜

审判员　　蔡江英

审判员　　普丽仙

二〇二一年六月二十一日

书记员　　陈旭燕