***与大冶市灵乡建筑工程有限责任公司、富利建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市钟楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0404民初1959号

原告：***，男，1968年3月15日出生，汉族，户籍地山东省寿光市。

被告：大冶市灵乡建筑工程有限责任公司，住所地湖北省大冶市灵乡镇灵乡街**。

法定代表人：彭冬桃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：骆晨，湖北太圣律师事务所律师。

被告：富利建设集团有限公司，住，住所地广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔****/div>

法定代表人：张向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹瑶瑶，该公司员工。

委托诉讼代理人：马驰涛，该公司员工。

原告***与被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司、富利建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告***、被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人骆晨、被告富利建设集团有限公司委托诉讼代理人马驰涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司立即支付原告防水工程款暂计50000元（以实际鉴定中心鉴定结论为准）；2、判令被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司按银行同期贷款利率标准承担上述欠款自起诉时起至实际付清止的逾期利息；3、判令被告富利建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任；4、本案诉讼费等由被告负担。事实和理由：原、被告于2014年8月28日签订九里花园6#楼防水合同，合同中规定：工程验收合格后付工程款的95%，但房子已交付使用，尚欠款项十八万多元。2015年10月29日又签订1#楼防水合同，合同规定按节点支付，但被告仍不执行合同，又因6#楼的工程款还未付清，所以原告不敢再投入更多的钱，给点钱就做点，2017年被告在原告不知情的情况下，私下将工程转包给别人，拒不支付原告工程款，特诉至法院。

被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司辩称：1、施工内容、面积、单价均无双方签证、确认。具体为：6号楼原告提供的《6#楼防水工程量结算单》中“筏板基础面积、地下室室外侧墙面、地下室室外侧墙面积”此内容系另外队伍施工范围内，该结算单中剩余两项仅就数字叠加总计为131823.42元，与诉状中描述的欠十八万多自相矛盾，被告认为原告做的6号楼防水工程总价款不超过131834元，并且已支付了120500元。1号楼因合同中约定工程价款“按照保利下发的防水价格，甲方提取10个点、工程面积按图纸实做实算，付款方式：根据工程进度节点付款。”而原告主张1号楼工程款其单价明显过高失实（最高单价不超过31.8元/平方米），并且至今没有看到经确认的工程量签证单，1号楼防水工程未结算。另外，合同约定的按进度付款，保利公司系按完成节点的工程量付至50%，言外之意，系由原告带资施工，而被告大多提前支付，至今已支付202000元（2017年春节时，以人为本支付了10万元），但没有想到，原告钱拿超了并且没有带资能力就一跑了之，被告认为1号楼的防水工程不欠原告工程款。原告1号楼工程款主张缺乏依据。2、相关费用（利润、成本、质保金）应扣除，施工人违约损失应赔偿。根据《防水工程施工合同》约定，1号楼被告要提取10个点利润、扣上交富利公司3个点、抵扣税11个点、质量保证金5个点；6号楼抵扣税11个点（若提供税票，则不扣11个点）、质量保证金5个点。关于合同违约，1号楼原告没有把地下室干完并且钱拿超了就跑了，为了完成防水工程施工，只能安排其他队伍后续施工，被告保留向原告追索赔偿的权利。6号楼、1号楼漏水严重，被告没有履行保修义务，无奈之下，被告只能找人修补，其中6号楼花费不少于4560元、1号楼花费不少于5770元，该费用应由原告承担。

被告富利建设集团有限公司辩称：一、本案与富利建设集团有限公司无关，不应列为被告：1、富利建设集团有限公司不是合同相对方，原告提供的《防水工程施工合同》两份均非被告所签，不应承担合同主体结算和支付工程款义务。按照合同相对性，本案防水工程款若真实存在欠付情况，也应由大冶市灵乡建筑工程有限责任公司承担。2、原告主张的结算金额的真实性及结算价款是否应付清的情况被告不清楚，被告作为九里公园项目的总承包方，已将1#和6#部分工程发包给大冶市灵乡建筑工程有限责任公司施工，双方签订《常州市九里花园项目二期土建及水电安装工程施工承包合同》和《常州市九里花园一期6#楼项目专业分包合同》，合同约定被告将该项目中除主体结构施工之外其他专业类施工以及其他甲方指定的零星工程发包给大冶市灵乡建筑工程有限责任公司，并约定施工方式为包工包料、包保修、包税费、包工期、包质量、包安全施工等，大冶市灵乡建筑工程有限责任公司具备相应施工资质。大冶市灵乡建筑工程有限责任公司再将防水工程分包给无施工资质的原告属违法分包，原告提供的两份防水工程施工合同为无效合同，大冶市灵乡建筑工程有限责任公司应该对其违法分包的防水工程承担结算和支付工程款的责任。二、被告在本项目中与大冶市灵乡建筑工程有限责任公司和建设方之间的结算已经完成，没有大冶市灵乡建筑工程有限责任公司的未付工程款，原告主张承担连带责任没有法律依据。依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告与大冶市灵乡建筑工程有限责任公司和建设方保利常州房地产发展有限公司之间针对九里花园6#楼、1#楼的结算均已完成，各方对结算的审定价均无争议并盖章确认，被告也已按工程进度及工程审定单将全部工程款支付给大冶市灵乡建筑工程有限责任公司，之后大冶市灵乡建筑工程有限责任公司未向被告主张过工程款。原告所举证据不能证明其与大冶市灵乡建筑工程有限责任公司进行过防水工程款的结算，也没有证据证明大冶市灵乡建筑工程有限责任公司未付清原告防水工程款。

经审理查明，被告富利建设集团有限公司作为本市钟楼区九里花园项目的承包方，与被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司签订《常州市九里花园项目二期土建及水电安装工程施工承包合同》及《常州市九里花园一期6#楼项目专业分包合同》，分别约定由被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司承包“1#楼、31商业C、一期地库（部分），共计26810.72平方米”及“6#楼除主体结构施工之外其他专业类施工以及其他甲方指定的零星工程”。

被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司承包上述工程后，于2014年8月28日与承包方“山东东风防水材料有限公司”签订《防水工程施工合同》，约定工程名称为“银杏路北侧、月季路东侧CX-030303地块6#楼”。工程承包形式为“包工包料”。工程面积“按实际面积计算”。工程价款为“卫生间、阳台、屋面第一遍按18元/平米，屋面二遍及玻纤布按24元/平米”。工程款支付：“工程量完成50%，付款按工程量付30%，工程完工验收合格后付95%，余款至保修期5年后付清”“工程质保期为五年。工程完工验收合格后，乙方有义务做好五年内的渗漏维修工作，出现质量问题，乙方将负责维修”。原告***在“山东东风防水材料有限公司”的法定代表人处签字。庭审中，原告陈述“山东东风防水材料有限公司”系其想要注册的公司用来承接业务，但后来没有注册成功，故该公司不存在，合同上约定的工程实际由原告施工。被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司认可合同相对方为原告。

2015年10月9日，被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司与原告再次签订《防水工程施工合同》，约定工程名称为“银杏路北侧、月季路东侧CX-030303地块1#楼”。工程承包形式为“包工包料”。工程面积为“按图纸实做实算”。工程价款为“按照保利下发的防水价格，甲方提取10个点”。施工依据为：“材料：防水产品按照保利地产指定品牌”。工程款支付：“根据工程进度节点付款”。

原告承接上述1#楼、6#楼防水工程后，未全部施工完毕。期间对于6#楼，原告已收到被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司支付的工程款120500元，对于1#楼原告已收到被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司支付的工程款202000元。

2016年1月5日，原告收到被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司工作人员胡海林出具的《6#楼防水工程量结算单》，载明：“1、筏板基础面积：862.7平米；2、地下室室外侧墙面、地下室室外侧墙面积平米；3、室内卫生间与阳台面积：6310.51平米*18元/平米=113589.18；4、屋面面积：759.76平米*24元/平米”=18234.24。”庭审中，原、被告确认该结算单中第1、第2项为案外人施工完成，第3、第4项为原告施工。原告另认为，该结算单中的第4项仅计算了第二遍防水的价格，未计算第一遍防水的价格，即根据6#楼《防水工程施工合同》，结算单少计算了759.76平米*18元/平米=13675.68元。被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司则在第一次庭审中陈述：“原告只施工了一次，故结算单不存在漏算”。在最后一次庭审中又陈述：“庭后代理人把情况反馈给当事人，合同中18元/平米与24元/平米为包容关系而不是叠加关系，因为第一遍是从无到有，第二遍是在第一遍基础上进行添加，所以第一遍的价格按18元每平方计算，如果做两遍就两遍一共合计24元/平米，结算单中也体现出包容关系，原告是根据结算单主张成立的，说明其认可是包容计算。原告则认为因为两遍的施工材料不一样，应当叠加计算。

关于1#楼的防水施工，双方对原告施工的面积未进行过测量和结算。原告陈述其在1#楼只对地下室进行了施工，施工范围包括地下室的底板、顶板和侧墙，但未全部施工完毕。被告陈述1#楼底板是原告施工，底板面积大概是1700到1800平方米，顶板原告只施工了一部分，侧墙不是原告施工。庭审中本院询问到施工现场能否明确原告施工的具体范围，原告陈述现场已经回填，无法辨认其施工的具体范围。关于1#楼《防水工程施工合同》约定的价格“按照保利下发的防水价格”，原告认为价格为“3厚SBS:40.85元/平米；3厚BAC：42.76元/平米；4厚SBS：67.07元/平米；1厚TSⅡ：18.4元/平米”。被告未认可该价格。

庭审中，被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司提供领款单、照片等证据，证明原告施工质量有问题，产生了维修费用，其中6#楼维修费用不少于4560元，1#楼修理费不少于5770元。原告质证对此不予认可。

另查明，2017年2月23日，建设单位保利常州房地产发展有限公司与施工单位广州富利建筑安装工程有限公司出具《九里花园九里6#房工程结算审定单》，审定总金额为36834758.3元，被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司与公司代表余减租在审定单上盖印、签字。2018年11月23日，针对1#楼形成《工程结算审定表》，审定金额为33148406.8元。但该两份审定单中均无法明确原告施工部分的金额。庭审中，被告广州富利建筑安装工程有限公司提供了多份付款凭证，证明案涉工程款项扣除相应的税费、管理金等，两被告之间已经结算并支付完毕。被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司则认为两被告之间对案涉工程款项未支付完毕，并保留继续主张工程款的权利。

再查明，涉案工程已交付购房业主使用。

上述事实由原告提交的《防水工程施工合同》《6#楼防水工程量结算单》，被告提供的《常州市九里花园项目二期土建及水电安装工程施工承包合同》、《常州市九里花园一期6#楼项目专业分包合同》等证据及当事人陈述予以证实。

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司将防水工程分包给原告个人属于违法分包,故双方签订的两份《防水工程施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案原告有权依据合同约定主张工程价款。

关于具体结算。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告应当对结欠工程款数额承担举证责任：

首先是1#楼，原告认可收到1#楼工程款202000元，其应当对被告尚未足额支付工程款承担举证责任。具体而言，原告应当对其1#楼的施工面积及价格承担举证责任。1#楼原告未施工完毕即退场，其未完成部分由案外人施工完成，但因防水工程为隐蔽工程，原告亦陈述到现场无法明确其具体的施工范围，故无法明确具体的施工面积。此外，对于合同约定的“保利下发的防水价格”双方无法达成一致，对于不同的防水材料各施工了多少面积亦无法确定。故原告应当承担举证不能的法律后果。对于原告要求被告支付1#楼的施工款项，本院不予支持。

其次是6#楼，原告持胡海林出具的《6#楼防水工程量结算单》诉至法院要求结算，被告对该《结算单》真实性予以认可，本院予以确认。双方均陈述《结算单》中第1、第2项为案外人施工完成，第3、第4项为原告施工，本院亦予以确认。关于该《结算单》是否遗漏了第一遍的防水工程款涉及双方对合同条款的不同解释。对于合同条款产生不同理解，应首先运用文意解释的方法。本院认为，合同约定的“屋面第一遍按18元/平米，屋面二遍及玻纤布按24元/平米”应是叠加关系，理由如下：1、“第”字表示次序，“第一遍”强调的是次序，而非“一”这一数量。因强调了第一遍的单价，则表明第一遍与第二遍应分别计价，否则只需表述为“屋面一遍按18元/平米，二遍及玻纤布按24元/平米”即可；2、屋面第一遍与卫生间、阳台并列，因卫生间、阳台只需做一遍防水，按一遍的价格单独计价，故屋面第一遍单独计价符合表述逻辑；3、双方签订《防水工程施工合同》时对于屋面防水做一遍还是二遍应当达成了确定的合意，而不存在先约定两个可供选择的价格，再在施工过程中对于施工一遍还是二遍进行选择的情况。被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司在最后一次庭审中陈述单价18元和24元为“包容关系”“如果做两遍就两遍一共合计24元/平米”，亦表明其认可屋面防水施工了两遍。在签订合同时确定施工遍数的情况下，如果是包容关系，则无需对第一遍防水价格进行赘述。故本院认定《6#楼防水工程量结算单》遗漏了屋面第一遍防水的款项759.76平米*18元/平米=13675.68元。综上，6#楼工程款共计145499.1元，已经支付120500元，尚余24999.1元未支付，因被告未按时支付款项，确会造成原告利息损失，故原告要去被告承担自起诉之日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的计息，以及2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的计息，本院予以支持。关于被告辩称应当扣除税点11%，因无合同依据，本院不予采纳。关于被告辩称应扣除质量保证金5%，双方《防水工程施工合同》虽有工程质保期限的约定，但因该合同无效，对质保期的约定亦无效。即便按照合同约定，质保期应当自原告施工完工并验收合格后起算，但本案原告6#楼施工后未有书面验收材料，胡海林出具《6#楼防水工程量结算单》的日期，质保期即应当开始计算，至本判决作出之日也已超过质保期（5年），故对该抗辩主张本院不予采纳。

关于被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司辩称原告施工质量有问题，产生了维修费用，但其提供的维修单及金额未经原告确认，照片无法明确拍摄的时间、地点，即便涉案楼、地点水需要维修亦无法明确是否与原告的施工有因果关系，故被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司要求原告承担维修费用的抗辩主张本院不予采纳。

关于被告富利建设集团有限公司是否应当承担连带责任。依据2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。以上规范因其本意是保护劳务分包关系中的劳务公司的权益，以达到保护农民工权益的目的。因此，无论是从文义上看，还是从该解释的目的看，该款规定都没有明确规范多层转包和分包中的法律关系。而结合同一司法解释第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。发包人与总承包人、分包人在同一法律规范中，此处的发包人应当特指建设方。采用体系解释方法，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中的发包人也应当特指建设方。而在多次转包或分包的情况下，实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者分包人主张权利，该规范尚不明确。

依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告富利建设集团有限公司与被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司签订《常州市九里花园一期6#楼项目专业分包合同》，该合同合法有效，被告富利建设集团有限公司系建设工程施工合同的承包人，也是违法分包前一手的分包人，且是合法分包人。被告富利建设集团有限公司既非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中应当承担责任的发包人，也非转包人及违法分包人。而此处的发包人、转包人及违法分包人能否扩大解释为包括合法分包人。对此本院认为，此处突破合同相对性，由发包人承担责任，系在特定历史环境下为保护农民工的权益作出的制度安排，从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，由发包人在欠付工程款范围内承担责任不损害发包人利益。而建设工程第一手承包人并非劳务物化成果的享有者，且既是合同相对性的例外，则应严格限定其适用范围，不应随意进行扩大解释。对于《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条中转包人及违法分包人承担责任，系对其违法行为的否定性评价，如果合法分包人与违法分包人同样需承担责任，则无异于鼓励违法行为。故原告要求被告富利建设集团有限公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。

此外如果原告认为被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司怠于行使债权造成其损害的，原告可行使代位权。故如果两被告间有欠付工程款的情况下，本案判决被告富利建设集团有限公司不承担连带责任亦不影响原告的权利救济。

关于原告主张进行司法鉴定，因防水工程量的鉴定及施工方案、施工材料的查看须对案涉工程进行一定程度的破坏，有损不动产所有权人即购房业主的权利。且因原告未完成全部施工，原告施工部分与案外人继续施工部分没有明确界线，即便到现场亦无法确定原告施工的具体范围和面积，故对司法鉴定的申请本院不予准许。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款24999.1元及利息（2019年4月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1064元（原告已预交），由原告***承担532元、被告大冶市灵乡建筑工程有限责任公司承担532元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　丁　民

人民陪审员　皋　静

人民陪审员　张旭俊

二〇二一年二月二十六日

书　记　员　蒋昱璘