大冶市灵乡建筑工程有限责任公司、邓和军建设工程合同纠纷二审民事判决书

代表人：**，系该分公司经理。

委托诉讼代理人：雷筠，系富利建设集团有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：金波，男，1977年7月21日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，

原审被告：武汉保利金谷房地产开发有限公司，住所地湖北省武，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关山大道**保利时代K18地块****divstyle='LINE-HEIGHT:25pt;TEXT-INDENT:30pt;MARGIN:0.5pt0cm;FONT-FAMILY:宋体;FONT-SIZE:15pt;'>法定代表人：杨海波，系该公司总经理。

上诉人大冶市灵乡建筑工程有限责任公司（以下简称灵乡公司）因与被上诉人***、被上诉人富利建设集团有限公司武汉分公司（以下简称富利武汉分公司）、被上诉人金波、原审被告武汉保利金谷房地产开发有限公司（以下简称保利公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭于2019年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人灵乡公司的委托诉讼代理人***、余减租，被上诉人***，被上诉人富利武汉分公司的委托诉讼代理人雷筠到庭参加诉讼，被上诉人金波、原审被告保利公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

灵乡公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于灵乡公司承担连带责任的判决，改判由富利武汉分公司承担连带责任；2、本案全部诉讼费用由***、金波、富利武汉分公司承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，证据不足，没有查明全部案件事实，认定灵乡公司承担连带付款责任没有充分的事实根据；2、一审裁判灵乡公司承担连带责任没有充分的法律依据，应予以纠正。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

富利武汉分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令灵乡公司、金波向***支付剩余工程款92265元；2、判令灵乡公司、金波向***支付自***工程交付之日起算至判决生效之日的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由灵乡公司、金波承担。

一审法院认定事实：保利公司系保利**公馆三区的开发商。广州富利建筑安装工程有限公司武汉关山分公司系富利武汉分公司的曾用名，该分公司的经营范围是凭公司许可证在授权范围内经营，该分公司所在的总公司的经营范围是房屋建筑业。灵乡公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，其注册资本是贰仟壹佰叁拾捌万元整，经营范围是可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：28层及以下，单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程、高度120米及以下的构筑物、建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

2013年1月17日，发包方保利公司与承包方富利武汉分公司签订《武汉市保利**公馆项目三区土建及水电安装工程施工承包合同》一份，约定保利公司将保利**公馆三区土建及水电安装工程发包给富利武汉分公司施工。

2013年3月，总包方富利武汉分公司与分包方灵乡公司签订《武汉市保利**公馆项目三区土建及水电安装工程施工分包合同》一份，约定富利武汉分公司将保利**公馆三区土建及水电安装工程分包给灵乡公司施工。

2014年10月9日，灵乡公司（甲方）与金波（乙方）签订了一份工程名称为“保利**公馆三区4#楼外墙和5、6#楼内墙抹灰”的“泥工班组”施工合同，约定乙方以包工不包料、包单价、包质量、包安全、包工期、包文明施工的承包方式承包该工程，承包单价是外墙施工34元/平方米、内墙12元/平方米，开工时间2014年10月10号，等内容。该合同第六条结算与付款方式中约定：甲方按照乙方现场施工人员每人每月付生活壹仟元，完成总工程量50%后付至已完成工程总量总价的30%，施工完毕后付至已完成工程量总价的80%，经过分户验收及甲方施工人员验收合格后付至已完成工程量总价的90%，待业主竣工验收后一月付至95%，剩余5%为保修金待保修期满后一次结清（内外粉保修及楼梯间踏步粉刷两年）。每次付款时，乙方必须经甲方现场负责人确认，乙方提供工人名单，身份证复印件，工资表必须经本人签字后方可付款，否则不予支付。

2015年3月28日，金波（甲方）与***（乙方）签订了一份《合同书》，约定金波将保利**公馆5、6#楼内墙粉刷工作包给***施工，施工范围、质量要求及价格为：1、5#、6#楼室内全部墙体砂浆粉刷，内墙**；2、要求垂直4mm以内，墙面搓平感观良好；3、甲方提供斗车、水管及施工灯，其余工具乙方自备；4、价格：每平方米10.9元（包含**0.4元每平）。工期：大面积在5月20日前完成。付款：1、施工期间甲方按50元/人每天的基本标准给付生活费；2、施工完成每10层甲方付最低按工程量的50%给付进度款；3、大面积完工后甲方给付工程量的70%工程款；4、全部完工后甲方给付总产值的70%工程款；5、工程余款在2015年9月1日前全部付清。

上述合同签订后，金波组织人员施工完成了约定的案涉工程中的外墙粉刷工作，*和军组织人员施工完成了约定的案涉工程中的内墙粉刷工作。经灵乡公司与金波确认，保利**公馆4#楼外粉、5#楼内外粉、6#楼内外粉工程的总工程造价为2919117.50元。

2015年6月12日，金波向灵乡公司出具了一份《承诺书》，承诺灵乡公司“于2015年6月12日将五六号楼内外粉工程款（人民币大写伍拾万元整）付给金波，该款汇出后，所有与此款相关的经济纠纷及其他产生的一切法律和经济责任均与灵乡公司无关，本人承诺该款用于支付**公馆项目人工费工资，保证在2015年6月13日前解决人工工资支付所有事宜。若再次出现农民工工资支付不到位等情况，我负一切法律责任。特此承诺”。同日，金波在灵乡公司处填写了一张金额为500000元的工程款借支单，灵乡公司向金波支付了500000元。

2015年10月5日，***、灵乡公司的***和金波三方签订了一份《委托书》，该委托书的主要内容为：今欠***保利**公馆五、六号楼内墙粉刷工程款352265元，大写叁拾伍万贰仟贰佰陆拾伍元整。现委托贵公司代为支付以上款项，该款从我名下工程款中扣除，所有维修***负责。贵公司派人维修产生费用扣除***的工程款。金波在该委托书下方的“委托人”处签名，***在该委托书下方的“受委托公司：大冶灵乡建筑工程有限责任公司”处签名，***亦在该委托书下方签名。

***因未收到工程款就带着工人找富利武汉分公司要钱，经派出所协调，富利武汉分公司于2016年2月4日代灵乡公司向***支付了260000元工程款、向金波支付了340000元工程款。

一审另查明：2016年1月14日，保利公司与富利武汉分公司对保利**公馆三区土建及安装工程（4-6楼及地下室）进行结算，形成了《单项工程结算确认表》一份，双方确认结算价为90099718元。保利公司已依约向富利武汉分公司支付了95%的工程款，预留5%***4504986元待质保期满后如无质量问题再全部付清。

富利武汉分公司、灵乡公司均称双方之间已完成结算且富利武汉分公司已依约向灵乡公司支付了工程款。灵乡公司称富利武汉分公司还有***部分尚未向其支付。

灵乡公司称其已与金波完成了结算，除8201.17元工程款未付外，另外扣留***5%即145955.88元未付。

因*和军尚有92265元工程款未取得，故诉至人民法院，要求判如所请。

一审法院认为：保利公司与富利武汉分公司签订的承包合同、富利武汉分公司与灵乡公司签订的分包合同，均是签约双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，签约双方应按照合同约定全面履行义务。内外墙粉刷工程属于建筑施工范围，金波作为自然人没有进行此项工程施工的资质，同理***也没有进行此项工程施工的资质，则灵乡公司与金波之间签订的“泥工班组”施工合同、金波与***之间签订的《合同书》均属于无效合同，但该工程已竣工交付，***依法有权请求金波参照案涉《合同书》的约定支付工程款，并依法有权要求违法分包人灵乡公司对欠付工程款承担连带责任。

根据2015年10月5日金波出具的《委托书》上记载的其欠***工程款352265元并委托灵乡公司代为支付此款的事实及2016年2月4日富利武汉分公司代灵乡公司向***支付了260000元工程款的事实，则金波依法应向***支付剩余的工程款92265元（352265元-260000元），故对于***要求金波支付剩余工程款92265元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。灵乡公司将内外墙粉刷工程违法分包给金波施工，依法对金波欠付的工程款承担连带责任，故对于***要求灵乡公司向其承担付款责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于***提出在本案中不要求保利公司、富利武汉分公司向其支付工程款及利息的意见，符合法律规定，一审法院依法予以照准。对于灵乡公司提出其已与金波结算付款且结算付款中应包含了***施工部分的工程款而没有再向***支付工程款的依据的意见，与2015年10月5日金波出具《委托书》后的事实不符，且与法律规定的对违法分包人的法律责任的规定不符，故一审法院对此意见依法不予采纳。对于灵乡公司提出根据金波在2015年6月12日出具的《承诺书》的承诺，本案纠纷应由金波负责的意见，因该《承诺书》系金波向灵乡公司出具，涉及了***的利益但未取得***的同意，则该《承诺书》对***不具有约束力，故一审法院对此意见依法不予采纳。对于金波提出其在2015年10月5日委托灵乡公司向***付款后其就与欠付***工程款一事无关的意见，无法律依据，一审法院依法不予支持。

因金波未及时支付工程款92265元，依法金波应向***支付该笔工程款的逾期付款利息，逾期之日应从2015年10月5日确定欠付工程款之次日开始计算，故对于***要求金波支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法部分予以支持，一审法院确定金波支付逾期付款利息的方式为：以92265元为本金，从2015年10月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止的利息。对于***要求灵乡公司共同向其支付逾期付款利息的诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，为了保护当事人的合法权益，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、***本判决生效之日起十日内向***支付工程款92265元；大冶市灵乡建筑工程有限责任公司对前述款项承担连带责任；二、***本判决生效之日起十日内向***支付逾期付款利息（利息的计算方式为：以92265元为本金，从2015年10月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止的利息）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费已减半收取1053元，由金波承担（此款***已预交，***本判决生效之日起十日内向***直接支付1053元）。

本院二审期间，灵乡公司向本院提交承诺书（2016.2.9）复印件一份，拟证明欠***保利**公馆五、六号楼内墙粉刷工程款是32万余元。***与金波向灵乡公司承诺解决农民工的工资问题，与灵乡公司无关。

经质证，***对该证据的真实性无异议，但认为灵乡公司承诺的32万余元至今都没有支付。富利武汉分公司认为该证据与其无关。

本院认为，灵乡公司在二审中提交的证据无法达到其举证目的，本院不予采信。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，灵乡公司虽提交了相关证据，但其提交的证据不足以证明其所主张的事实，故灵乡公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人灵乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2107元，由大冶市灵乡建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员***

审判员***

二〇一九年十一月二十八日

书记员***