安徽开盛津城建设有限公司、安徽中安消防设备安装有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)皖18民终1717号 上诉人（原审被告）：安徽开盛津城建设有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区科技园二期后勤中心三楼（致和路与宣酒大道交叉口）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽中安消防设备安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山工业园陶甸路388号2栋。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，天时新能源产业园区人。 委托诉讼代理人：***，宣州区向阳法律服务所法律工作者。 原审被告：安徽天时新能源科技有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区科技园B22幢。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人安徽开盛津城建设有限公司（以下简称津城公司）因与被上诉人安徽中安消防设备安装有限公司（以下简称中安公司）及原审被告安徽天时新能源科技有限公司（以下简称天时公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院(2023)皖1802民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 津城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中安公司对津城公司的起诉或裁定将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中安公司、天时公司承担。事实和理由：1.天时公司通过其他公司及个人账户向中安公司支付的前期工程款98万元，应在案涉工程款中予以扣除，一审对争议的98万元不予处理错误。⑴***作为中安公司案涉项目负责人，于2023年2月24日与天时公司财务负责人**进行了结算，双方在《天时付消防工程款付到中安消防公司》《天时付消防工程款付到***卡里》明细表上签字确认，以上事实能够证明**代表天时公司与案涉项目负责人***对工程款支付情况进行了最终结算，故天时公司已付工程款数额应以2023年2月24日两份明细表载明的结算结果为准，***尚未返还的98万元应计为案涉工程款。⑵根据中安公司一审提交的《收条》《***》，可知***已将《天时付消防工程款付到***卡里》明细表所涉**、***的105万元借款全部还清，剩余未返还的98万元系**、天时公司法定代表人及大股东***、宣城天驰公司支付。其中，**于2021年2月8日转账的40万元备注为“代天时支付工程款”；宣城天驰公司于2021年4月28日转账的10万元备注为“代天时支付”。结合津城公司一审提交的两份《情况说明》，能够证明天时公司在其厂区项目建设过程中，多次通过宣城天驰公司、**等账户支付工程款及材料款，天时公司存在公私账户混同使用的情形。***未返还的98万元，应在中安公司主张的未付工程款中予以扣减。2.一审认定开盛津城基于和解协议抗辩其对案涉工程款承担一般保证责任的意见不能成立，此节认定错误。津城公司对案涉工程款债务仅承担一般保证责任，其有权主张先诉抗辩权，据此本案应裁定驳回中安公司对津城公司的起诉。⑴《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。依据案涉《和解协议》第二条有关“甲方和乙方共同向安徽天时新能源科技有限公司主张尚欠的乙方工程款，若因安徽天时新能源科技有限公司资金不足或没有，乙方得不到全部受偿的，甲方保证承担给付乙方工程款的责任”的约定，能够确认津城公司就欠付的案涉工程款仅承担一般保证责任。⑵《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。依据上述规定，在天时公司欠付中安公司工程款纠纷未作出生效裁判，且就天时公司财产依法强制执行仍不能向中安公司履行债务前，津城公司有权行使先诉抗辩权并拒绝承担保证责任。3.案涉《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》第一条约定：“甲方与丙方通过审计确定已完工程量为9694734.9元，其工程量的准确性由甲方（天时）负责，以甲方出具的书面审计报告为准”。依据上述约定，案涉工程款应根据审计部门出具的书面审计报告予以确定，但案涉工程至今未经审计部门审定工程量及价款。天时公司与中安公司相互间确认的工程量价款9694734.9元，对津城公司不发生效力。 中安公司答辩称，1.***尚未退还的98万元，系其个人借款。⑴安徽津城建设有限公司宣城西林分公司（以下简称津城西林分公司）、中安公司、天时公司分别为案涉水电和消防工程发包人、承包人、担保人。津城公司支付60万元工程款后未再继续付款，项目负责人***在此情形下只能向担保单位天时公司催要工程款，但因天时公司也无资金支付工程款，***遂向***、**、**等个人借款，并承诺待领取工程款后再归还其个人借款。2021年12月31日前，***先后向***、**、**等人借款共计213万元。⑵案涉《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》于2022年8月15日签订，框架协议载明“甲方、丙方一致认可，上述分包合同已完工的工程量累计为9694734.90元（甲乙双方已支付工程款2028500.00元），甲乙双方同意在本协议签订后次日支付250万元，余款5166234.90元乙方保证在甲方工业房产处置过户后3日内付清。”依据框架协议约定，***个人借款与中安公司无关，且各方未将借款抵作工程款。2022年8月16日津城公司向中安公司支付250万元工程款及中安公司将大部分工程款转付***后，***将其中的115万元用以归还了其上述个人借款。⑶2022年12月16日后续水电、消防工程竣工验收后，***代表中安公司与天时公司再次核对前后期工程款及已付款，双方确认前期工程款9694734元、已付工程款4528500元、余款5166234元，后期工程款合同价220万元（未审计）、已付工程款126万元，相关对账表上均加盖中安公司和天时公司印章，其中载明的前期工程余款与框架协议记载的金额一致，足以证明津城公司尚欠工程尾款5166234元未付。⑷***与**虽就个人借款于2023年2月24日进行了对账，但《天时付消防工程款付到***卡里》明细表上未加盖中安公司和天时公司印章，该明细表只能证明***个人借款213万元及***已归还115万元，下欠的98万元仍应由***个人偿还，该98万元系借贷款项，与案涉工程款并无关联。⑸据*****，宣城“悦”酒店水电消防工程由其承包，该酒店由***、**、**等人经营，该酒店工程款至今尚未结算，系争的98万元借款可与宣城“悦”酒店工程款相冲抵。2.津城公司主张其承担一般保证责任，与客观事实不符。⑴中安公司因津城公司与天时公司拖欠工程款不付起诉至一审法院，诉讼中津城西林分公司负责人乌发兴主动与天时新能源产业园区人***和解。***代表中安公司同意和解，并与津城公司代理人璩金来律师通过微信协商起草和解协议。2022年5月16日，津城公司与中安公司达成和解协议，约定津城公司提供一套“同曦·黄金时代”小区住宅房屋给中安公司支付农民工工资，如三个月内不能以房抵债则津城公司承诺分三次支付工程款120万元（每月支付40万元）。和解协议签订后，***获悉黄金时代售楼部暂无房屋抵债，遂将此情告知津城公司总经理***，***要求***与该公司副经理***对接处理。2022年5月28日，***向***发送尽快给付人工费40万元的手机短信，***回复称无钱支付并要求中安公司起诉。综上，和解协议业已作废且对诉争双方没有约束力。⑵中安公司第二次起诉津城公司后，津城公司法定代表人***通过***律师再次联系***。2022年8月15日，津城公司、天时公司、中安公司签订《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》。框架协议约定如2023年1月20日前天时公司仍没有完成资产处置工作，中安公司有权就未付款项另行提起诉讼，津城公司还承诺严格按照约定支付款项、承担本次50%诉讼费及律师代理费5万元。框架协议全盘推翻了上述和解协议。框架协议签订后，津城公司依约支付了工程款250万元，与中安公司签订了《***电、消防工程分包合同》，中安公司也按时完成了后续水电消防工程。⑶案涉相关工程于2022年11月10日、12月16日完成竣工验收工作，但津城公司与天时公司至今未完成资产处置过户事宜。中安公司要求津城公司给付工程款，具有事实依据和法律依据。3.天时公司对案涉审核定案表的真实性及案涉工程造价均未提出异议，案涉审核定案表之所以未经天时公司加盖印章，系审计单位因天时公司未缴纳审计费用而不同意其**所致。案涉审核定案表，已经津城公司项目负责人***、中安公司***及天时公司夏争国签字，该审核定案表应作为确认案涉工程价款的事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天时公司述称，1.***等个人及天时公司转账支付给***的借款以及宣城天驰公司转账支付至***账户的款项，均与本案争议的工程价款无关，涉事各方可自行协商解决或诉诸法院处理。2.中安公司与津城公司签订了数份施工合同，津城公司作为合同项下的债务人，理应承担工程款的给付责任。请求二审法院依法公正处理本案纠纷。 中安公司向一审法院起诉请求：1.判令津城公司给付中安公司工程款5166234.9元及利息（自2023年1月21日起按全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际给付之日止），并承担代理费6万元、财产保全担保费5500元；2.确认天时公司在其生产车间、辅助车间、老化车间、1#及2#***、食堂、消防泵房、室外水电消防工程拍卖价款中优先给付第一项诉请所涉工程款及利息；3.本案受理费及财产保全费由津城公司、天时公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月18日，发包单位津城西林分公司（甲方）与分包单位中安公司（乙方）签订《水电安装专业分包合同》，约定分包范围为生产车间范围内所有电气工程、给排水工程；付款及结算方法为本工程无预付款，工程竣工验收前甲方不支付工程款（乙方自行支付民工工资），工程竣工验收决算后每月付实际完成决算价的10%，直至付至90%，竣工后第十月付5%，余款5%保修期满两年无利息付清。2019年7月3日，发包单位津城西林分公司（甲方）与分包单位中安公司（乙方）签订《水电安装专业分包合同》，约定分包范围为辅助车间、食堂、1#***、2#***和办公楼范围内所有电气工程、给排水工程；付款及结算方法为本工程无预付款，工程竣工验收前甲方不支付工程款（乙方自行支付民工工资），工程完工后每月付实际完成总价的10%（以**建筑结算），直至付至90%，竣工后第十个月付5%，余款5%保修期满两年无利息付清；甲方每次支付工程款时，乙方开具相应价款9%的增值税专用发票（票面备注栏内应标明工程名称及地址），竣工验收须在完工后一个月内结束，否则一经建设方使用则视为验收合格。2019年7月3日，发包单位津城西林分公司（甲方）与分包单位中安公司（乙方）签订《消防安装专业分包合同》，约定分包范围为生产车间、辅助车间、1#***、2#***、食堂和办公楼工程范围内所有消防工程；付款及结算方法为本工程无预付款，防火涂料进场后满两个月支付实际完成工作量的20%，后续每个月支付实际完成工作量的20%，工程验收合格后支付至实际完成工作量的50%（以**建筑结算），工程竣工验收决算后每月付实际完成决算价的5%，直至付至95%，余款5%保修期满两年无利息付清；安装工程完工后每月付实际完成总价的10%（以**建筑结算），直至付至90%，竣工后第十个月付5%，余款5%保修期满两年无利息付清；甲方每次支付工程款时，乙方开具相应价款9%的增值税专用发票（票面备注栏内应标明工程名称及地址），竣工验收须在完工后一个月内结束，否则一经建设方使用则视为验收合格。2019年11月8日，发包单位津城西林分公司（甲方）与分包单位中安公司（乙方）签订《室外消防、给水管道安装专业分包合同》，约定分包范围为天时公司产业园区工程室外消防及给水管道工程；付款及结算方法为本工程无预付款，工程完工后，审计未完成前每月付合同总价的10%，审计办理结束后，**月支付金额，每月支付决算总价的10%，付至决算总价款90%，第十月支付至实际决算总价95%，余款5%保修期满两年无利息付清；甲方每次支付工程款时，乙方开具相应价款9%的增值税专用发票（票面备注栏内应标明工程名称及地址）。2019年11月18日，发包单位津城西林分公司（甲方）与分包单位中安公司（乙方）签订《消防泵房安装工程专业分包合同》，约定分包范围为天时公司产业园区消防泵房安装工程施工；付款及结算方法为本工程无预付款，所有主材进场时甲方支付合同总价款的25%，乙方施工完工验收合格后30天内支付合同总价款的25%，工程验收合格后每月付合同总价的5%，直至付到95%，余款5%保修期满两年时无利息付清；甲方每次支付工程款时，乙方开具相应价款9%的增值税专用发票（票面备注栏内应标明工程名称及地址），甲方在收到发票后5天内支付（节假日顺延）。 上述五份合同均约定：承包方式为乙方独立承包、自负盈亏，即乙方包工包料（主辅材及耗材）、包小型机具、专用工具、包技术、包质量、包资料、包工期、包安全及现场文明施工。甲方委派***为驻施工现场甲方代表，有关甲方的指令、通知以甲方代表签字并加盖公司印章后方有效，视为甲方意见的有效表达；乙方委派***为驻施工现场乙方代表，乙方的要求和通知须以书面形式由乙方代表签字并加盖公章或项目章后方为有效，并视其为乙方意见的有效表达；甲方履行本合同的担保人为天时公司，担保人自愿对本合同项下的工程款（含进度结算款）提供连带责任担保，担保期限自本合同成立之日至合同履行完毕后两年，担保范围为工程款本金、利息、违约金等及乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费及律师代理费等）。天时公司在合同担保人处，均**确认。 中安公司对上述工程进行了施工。2021年10月19日，经天时公司夏争国、津城西林分公司***、中安公司结算，确认案涉工程价款为9694734.9元。2022年3月22日，中安公司为追索工程款债务，将津城公司、津城西林分公司、天时公司起诉至一审法院。2022年5月14日，津城公司（甲方）与中安公司（乙方）签订《和解协议》，载明：一、乙方撤回在宣州区法院对甲方提起的诉讼，甲方承担乙方诉讼费用5万元，剩余费用由乙方自行承担；二、甲方和乙方共同向天时公司主张尚欠的工程款，若因天时公司资金不足或没有，乙方得不到全部受偿的，甲方保证承担给付乙方工程款的责任；三、甲方先行提供一套“同曦·黄金时代”小区住宅房（售房款）抵付乙方工程款，本协议生效后三个月内办妥房屋买卖合同，并完成购房款抵付手续，用于乙方支付农民工工资，抵付价格以开发商销售价格为准，具体抵付手续由甲方负责协调，乙方配合（包括选定所抵房屋），为减少交易税费以开发商直接销售给乙方或乙方指定买受人方式处理。如因甲方原因房屋抵付不能，甲方承诺分三次支付乙方工程款120万元（每月支付40万元）。和解协议签订后，中安公司于2022年5月18日向一审法院申请撤回起诉，此后津城公司支付了5万元诉讼费，但未按和解协议约定全面履行义务。 2022年6月20日，中安公司再次将津城公司、津城西林分公司、天时公司起诉至一审法院。2022年8月15日，甲方天时公司、乙方津城公司、丙方中安公司签订《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》，约定：乙方系甲方厂区施工单位；乙方将部分工程分包给丙方，乙方下属西林分公司与丙方分别于2019年5月18日、7月3日、11月8日、11月18日签订了五份分包合同；施工过程中，因甲方资金短缺等客观原因导致工程停工；2021年10月19日，甲方与丙方通过审计确定已完工的工程量价款为9694734.9元，其工程量的准确性由甲方负责（以甲方出具的书面审计报告为准）；为保障工程复工及尽快竣工验收，甲方、丙方一致认可，上述分包合同已完工的工程量累计为9694734.9元（甲乙双方已支付工程款2028500元），甲乙双方同意在本协议签订后次日支付250万元，余款5166234元乙方保证在甲方工业房产处置过户后3日内付清；各方一致同意，在条件具备时由宣城经开区管委会下属国有公司收购甲方全部工业房地产，甲方委托收购方在产权过户后将上述全部乙方垫付的或欠付丙方的款项按照约定的时间节点支付至各方；甲方承诺在本协议签订后，立即配合乙方就全部施工过程中的工程结算、支付请款进行清理，制作工程欠款清单；乙方承诺严格按照约定支付款项，承担本次50%诉讼费、律师代理费5万元，如违约丙方有权随时提起诉讼，诉讼费律师代理费由乙方承担；如2023年1月20日仍没有完成资产处置工作，丙方有权就未付款项另行提起诉讼；丙方承诺在收到乙方支付的本协议第一条约定的250万元后，立即撤回对乙方的诉讼，认真组织续建施工工作，乙方承担相关的法律责任。2022年8月18日，中安公司撤回了本次诉讼；津城公司也向中安公司支付了250万元及50%的诉讼费、律师费5万元。 一审另查明，案涉《天时付消防工程款付到中安消防公司》明细表载明：“2019年11月3日，安徽津城付中安公司前期工程款60万元；安徽天时分别于2020年9月29日、2020年11月3日、2020年12月17日、2020年12月31日、2020年12月31日付中安公司前期工程款30万元、37.85万元、20万元、15万元、10万元；**建设于2022年1月29日付中安公司前期工程款30万元；安徽津城于2022年8月16日后期复工时付中安公司250万元。最终审计结果为9694734.54元，付款总合计4528500元，未付款5166234.54元”。2023年2月24日，天时公司**与中安公司***在该明细表上签字确认，并注明“以上数据以核对”。同日，**与***亦在案涉《天时付消防工程款付到***卡里》明细表上签字确认并备注以上数据已核对，该明细表载明：“2020年4月14日**5万元，备注借款；2020年4月10日**10万元，备注借款；2020年5月11日安徽天时8万元，备注借款；2020年6月24日***10万元；2020年6月25日***5万元；2020年8月26日***10万元，备注个人借款；2020年8月27日**10万元，备注借款；2020年9月3日***5万元；2020年9月13日***5万元，备注借款；2021年1月11日**8万元，备注借款；2021年2月8日**40万元，备注代天时支付工程款；2021年4月28日宣城天驰10万元，备注代天时支付；2021年6月18日***3万元；2021年6月25日**10万元，备注借款；2021年7月17日**5万元，备注借款；2021年8月13日**7万元，备注借款；2021年8月24日***5万元，备注借款；2021年9月6日**10万元；2021年9月18日**8万元；2021年10月1日**10万元；2021年10月26日**10万元；2021年11月21日**5万元；2021年12月5日**2万元；2021年12月8日**2万元；2021年12月27日**5万元，备注借款；2021年12月31日**5万元，备注借款。合计213万元，已返还115万元、未返还98万元”。其中***已返还的115万元为：**102万元、2021年6月18日***3万元、2021年8月24日***5万元、2020年9月13日***5万。 一审再查明，2023年1月11日天时公司与津城公司就天时公司产业园厂区工程项目完成结算，双方签订《委托支付协议》，协议载明：“津城公司履约的材料、专业分包、劳务结算总价为42177118.02元，天时公司已支付工程款4579916.39元，尚欠工程款37597201.63元（其中包含天时公司已支付给供应商款项约1600万元）”。此后，津城公司以天时公司拖欠其工程款及其他各项费用为由，将天时公司诉至一审法院。案经审理，一审法院作出（2023）皖1802民初3416号民事判决，该判决于2023年7月17日发生法律效力。 一审又查明，中安公司于2023年6月6日向一审法院申请诉前财产保全并交纳保全申请费5000元，要求冻结津城公司银行存款5346234元。一审法院审查后作出（2023）皖1802财保106号民事裁定，对上述银行存款予以保全。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.津城公司对尚欠中安公司的工程款是否承担一般保证责任；2.向***个人账户支付的尚未返还的98万元应否作为天时公司已付工程款在本案中抵扣。 关于争议焦点1的审查。中安公司基于其与津城西林分公司签订的五份分包合同而对案涉工程进行施工，且案涉《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》亦确认“乙方下属西林分公司与丙方分别于2019年5月18日、7月3日、11月8日、11月18日签订了五份分包合同”。据此，中安公司的合同相对方为津城公司，中安公司基于合同约定要求津城公司向其直接支付工程款，具有合同依据。在合同履行及协商付款过程中，双方曾于2022年5月14日达成和解协议，并约定“甲方和乙方共同向天时公司主张尚欠的工程款，若因天时公司资金不足或没有，乙方得不到全部受偿的，甲方保证承担给付乙方工程款的责任”。依据上述约定，津城公司系在天时公司资产不足清偿时承担付款责任，该公司并不承担直接支付工程款的义务。但***后于2022年8月15日又签订了《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》，并明确约定“余款5166234元乙方保证在甲方工业房产处置过户后3日内付清”“如2023年1月20日仍没有完成资产处置工作，丙方有权就未付款项另行提起诉讼”。依据框架协议约定，津城公司对剩余工程款负有直接支付的义务且付款期限明确。综上，在和解协议与框架协议约定相冲突时，应根据签订在后的框架协议确定价款给付的责任主体。津城公司基于和解协议抗辩其对案涉工程款承担一般保证责任，其抗辩意见不能成立。至于中安公司是否主张天时公司在欠付津城公司工程款范围向其承担责任，应由中安公司自主选择，津城公司作为合同相对方、直接支付工程款的责任主体，无权依据“发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任”法律规定，要求免除其承担直接付款的合同义务。 关于争议焦点2的审查。案涉《安徽天时新能源科技有限公司厂区门窗、消防工程续建框架协议》载明：“甲方、丙方一致认可，上述分包合同已完工的工程量累计为9694734.9元（甲乙双方已支付工程款2028500元），甲乙双方同意在本协议签订后次日支付250万元，余款5166234元乙方保证在甲方工业房产处置过户后3日内付清。”依据上述约定，结合2023年2月24日**与***签字确认的《天时付消防工程款付到中安消防公司》明细表，可确定未付工程尾款数额为5166234元。至于诉争的***尚未返还的98万元，在本案中不予处理。理由为：1.该98万元系案外人***、**、**等转至***个人账户213万元（***已返还115万元）中的部分款项，其中大部分转账备注为借款、少部分未备注用途，且有两笔备注“代天时支付工程款”“代天时支付”。对于上述转账款项，如若用以支付工程款，则不会备注借款，更不存在***个人返还其中的部分款项。2.上述款项213万元，转账时间均在2022年1月1日前，即转账均发生在天时公司、津城公司、中安公司2022年8月15日签订案涉框架协议之前。案涉三方未将上述转账款项213万元计入已付款中，事实上框架协议载明的已付款2028500元并不包含213万元中的任何一笔。3.天时公司、津城公司于2023年1月11日对天时产业园工程项目总价款及各项费用已进行了结算，双方确认了津城公司未付款项的总额，且津城公司的债权已经生效判决确定。上述事实表明，双方结算时已将天时公司向案涉工程供应商、分包方、实际施工人等直接支付的款项一并结算处理，因此津城公司若要求在本案中抵扣98万元，则需就系争98万元计入天时公司已付工程款4579916.39元中的事实承担举证责任，但津城公司并未提供证据加以证明，津城公司应承担举证不能的法律后果。4.中安公司主张系争98万元为***借款，且涉事各方间尚有其他债权债务未结算，不同意在本案中一并处理争议款项。 关于中安公司主张6万元代理费及保全担保费5500元的审查。1.《安徽省物价局、司法厅关于规范基层法律服务收费的通知》载明“代理民事、行政诉讼涉及财产关系的，争议标的200万元以上的（不含200万）按0.1%-0.3%收取”，根据上述通知明确的收费标准，中安公司本案中诉请的6万元代理费用过高。2.涉案各方虽在案涉续建框架协议中约定“乙方承诺严格按照约定支付款项，承担本次50%诉讼费、律师代理费5万元，如违约丙方有权随时提起诉讼，诉讼费律师代理费由乙方承担”，但纵观框架协议，津城公司承担代理费的前提是其未按约定支付250万元、50%诉讼费及律师代理费5万元，但津城公司已将该三笔费用足额支付。至于工程尾款5166234元，津城公司依约应在天时公司工业房产处置过户后3日内付清。现因天时公司工业房产并未处置，津城公司不应承担余款未付的违约责任。3.案涉续建框架协议虽约定“如2023年1月20日仍没有完成资产处置工作，丙方有权就未付款项另行提起诉讼”，但未约定另诉发生的代理费须由津城公司负担，故中安公司要求津城公司承担本案代理费6万元，没有事实依据。4.中安公司诉请的保全担保费，因各方未就该费用承担做出约定，且该款并非必然发生的费用，该请求亦不予支持。 关于中安公司第二项诉请成立与否的审查。依据相关法律规定，主张建设工程拍卖价款优先受偿的权利主体为与发包人签订合同的合法承包人。本案中，中安公司并非与发包方天时公司签订施工合同的承包人，故其主张对天时公司生产车间、辅助车间、老化车间、1#及2#***、食堂、消防泵房、室外水电消防工程拍卖价款享有优先受偿权，其该项诉请不能成立。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、被告安徽开盛津城建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽中安消防设备安装有限公司剩余工程款5166234元及利息（自2023年1月21日起按全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告安徽中安消防设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48594元，财产保全费5000元，合计53594元，由津城公司负担。 二审中，津城公司、天时公司未提供新证据。 二审期间，中安公司针对津城公司提出的上诉理由，补充提交如下证据： 1.《天时付消防工程款付到中安消防公司》明细表（该明细表上加盖天时公司公章）1份，拟证明天时公司对案涉工程价款、已付款及未付款项签章予以确认。津城公司质证称：天时公司法定代表人***系该公司实际控制人，其私人账户与公司账户混同，***、**及宣城天驰公司支付给***的款项，均应计为天时公司已付工程款并在本案中予以扣除。天时公司质证称：认可该证据，且认可案涉工程已付价款金额为452.85万元。 2.津城公司原诉讼代理人璩金来律师与中安公司项目部负责人***之间的微信聊天记录截图打印件3页，拟证明：津城公司指派璩金来律师与***协商处理争议，中安公司在双方达成和解协议后申请撤诉，案涉和解协议仅对中安公司第一次撤诉具有相应效力。津城公司质证称：①对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性和证明目的有异议；②和解协议系当事人真实意思表示，应作为本案定案依据。天时公司质证称：对该证据的真实性予以认可。 3.***与津城公司***之间的短信记录截图2页，拟证明：①津城公司未按和解协议约定提供抵债房屋或支付120万元工程款；②***同意中安公司再次起诉，案涉和解协议业已作废。津城公司质证称：①对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；②和解协议一经签字、**即生效，中安公司主张该协议作废，既无合同依据，也无法律依据。天时公司质证称：对该证据的真实性予以认可。 对于二审中补充提供的上述证据及一审相关证据，本院综合审查认定如下：1.中安公司二审中补充提交的证据，符合证据“三性”要求，对证据1的证明目的予以采信，对证据2、证据3的证明目的不予采信；2.一审法院对涉案证据材料的审核认证，并无不当。 根据当事人**和经审查确认的一、二审证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 另查明，***作为中安公司案涉工程项目部负责人，将天时公司已付工程款（含转账至***个人账户款项）先行列表汇总，天时公司财务人员**核对后要求***区分情况分别进行汇总。2023年2月24日，***与**在案涉《天时付消防工程款付到中安消防公司》《天时付消防工程款付到***卡里》明细表上签字确认。《天时付消防工程款付到***卡里》明细表列明**、**、***、***、天时公司、宣城天驰公司等人或单位于2020年4月10日至2021年12月31日期间先后将213万元款项转账给***，其中的115万元款项已由***退回，***未返还的款项金额为98万元。《天时付消防工程款付到中安消防公司》明细表载明案涉工程审计价款为9694734.54元，总付款数额为4528500元，未付款数额为5166234.54元。2023年4月10日，中安公司、天时公司在《天时付消防工程款付到中安消防公司》明细表上加盖单位印章。 又查明，系争98万元款项均汇入***个人账户，具体组成为：1.2020年4月10日**10万元（备注借款）；2.2020年5月11日天时公司8万元（备注借款）；3.2020年6月24日***10万元；4.2020年6月25日***5万元；5.2020年8月26日***10万元（备注个人借款）；6.2020年9月3日***5万元；7.2021年2月8日**40万元（备注代天时支付工程款）；8.2021年4月28日宣城天驰公司10万元（备注代天时支付）。二审中，中安公司称天时公司转账支付的8万元，并非用于支付案涉水电消防工程价款，该款实为支付天时公司厂区通风工程中的风管价款，且该工程由***挂靠宣城五九有限公司进行施工。 再查明，二审中本院向***、**核实了相关付款情况。***称：中安公司施工期间，天时公司资金及账户被法院冻结，天时公司无法向中安公司支付工程款，不得已通过本人账户向***支付相应款项，其支付给***的款项均为借款，其将向***主张权利。**称：其转账支付给***的款项，以备注用途为准，其将依法向***个人追索借款。 本院认为，天时公司夏争国、津城西林分公司***、中安公司***于2021年10月19日对案涉工程造价进行结算并确认无误的事实清楚。案涉和解协议、续建框架协议皆为解决工程尾款5166234元给付问题而形成，从和解协议、续建框架协议内容来看，涉事各方对工程总价款9694734元不持异议，且各方对后续工程尾款如何给付作出了明确具体的安排。鉴于此，一审认定案涉工程总价款为9694734元，并无不当。二审中，津城公司上诉称中安公司已完工程量应以天时公司出具的书面审计报告为准，另称天时公司与中安公司共同确认的工程造价9694734元对其不发生效力，此节与津城公司认可案涉工程总价并先后在案涉和解协议、续建框架协议上签章的事实不符。本案二审争点为：1.系争98万元应否视作天时公司已付工程价款并在案涉工程尾款5166234元中予以扣减；2.案涉债务的责任主体如何确定及津城公司是否为案涉债务的一般保证人。围绕上述争点问题，二审分析阐述如下： 1.系争98万元应否认定为天时公司已付工程款，应依据案涉《天时付消防工程款付到中安消防公司》《天时付消防工程款付到***卡里》明细表形成过程、备注用途、***退还款以及案外人***、****的款项性质等具体情况，据实审查认定。⑴天时公司于2020年5月11日转账支付的8万元，虽备注为“借款”，但基于天时公司为案涉五份分包合同约定的保证人及***已将该8万元列为“消防工程款”的客观事实，该笔款项应确定为天时公司给付案涉水电消防工程的价款，津城公司主张该笔款项用以支付案涉工程价款，具有合理根据。二审中，中安公司虽称该款系与本案工程无涉的风管价款，但因其未举证证明其主张的事实成立，二审不予采纳。⑵**于2021年2月8日转账支付的40万元，备注用途为“代天时支付工程款”，结合**二审中有关转账款项以备注用途为准的**，该笔款项应确定为天时公司给付的案涉工程价款。⑶宣城天驰公司于2021年4月28日转账支付的10万元，备注用途为“代天时支付”，结合天时公司为案涉债务保证人及宣城天驰公司曾为天时公司代付其他施工项目工程款的事实，该笔款项宜认定为天时公司支付的案涉工程价款。中安公司称该款为***个人向宣城天驰公司筹措的借款，依据不足，且与***已将该10万元列入“消防工程款”的事实不符。⑷**于2020年4月10日转账支付的10万元，备注用途为借款，鉴于该款涉及案外人**权益且**明确表示其将依法维权，该款不应认定为天时公司的已付工程款。⑸***于2020年6月24日、6月25日、8月26日、9月3日转账支付的10万元、10万元、5万元、5万元，虽仅有一笔备注系“借款”，但结合*****的付款事由及背景，结合***将向***主张权利的客观情况，该30万元转账款项也不应确认为天时公司的已付工程款。承上所述，系争98万元款项中的58万元（天时公司8万元+**转账代付40万元+宣城天驰公司代付10万元），应确认为中安公司实际收取的案涉工程价款，该款应在中安公司诉请的未付款项中予以扣减，即案涉工程未付尾款数额为5166234元-58万元=4586234元。 2.津城公司是否为案涉债务的责任主体，应依据案涉五份分包合同、和解协议及续建框架协议的约定内容予以判定。⑴津城公司对其将案涉水电消防工程分包给中安公司并与中安公司缔约的事实，不持异议。津城公司作为合同当事人，理应承担合同项下的债务，即津城公司应向中安公司支付案涉工程尾款。⑵案涉和解协议及续建框架协议中虽有津城公司“保证”付款的相关内容，但协议中所涉“保证”并非《中华人民共和国民法典》所规定的保证责任，津城公司主张其享有先诉抗辩权并据此拒绝担责，没有事实依据。其一，津城公司作为案涉五份分包合同相对人及案涉债务第一责任人，其不可能为自身债务承担保证责任；其二，当事人对合同条款理解有争议的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。津城公司在案涉和解协议、续建框架协议中承诺“保证”付款，意味着津城公司按约定不打折扣地履行合同义务；其三，津城公司作为主债务人，其身份自始至终未发生根本改变，津城公司一、二审中辩称其为案涉债务一般保证人，明显缺乏事实依据；其四，权利的放弃须以明示的方式作出。案涉和解协议中有关债务履行先后顺序的约定，不能视同主债务人津城公司身份随之转变，除非中安公司与津城公司专门就此作出特别约定；其五，案涉续建框架协议有关津城公司给付工程尾款的约定，文义清晰、内容确定，津城公司在天时公司资产处置无果的情形下，理应依约向中安公司支付尚欠的工程尾款。 综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但对未付工程尾款的数额认定未尽准当，二审依法予以变更。津城公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省宣城市宣州区人民法院(2023)皖1802民初3815号民事判决第一项为：上诉人安徽开盛津城建设有限公司于本判决生效之日起七日内给付被上诉人安徽中安消防设备安装有限公司剩余工程款4586234元及利息（自2023年1月21日起按全国银行业间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际给付之日止）； 二、维持安徽省宣城市宣州区人民法院(2023)皖1802民初3815号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48594元及财产保全费5000元，由上诉人安徽开盛津城建设有限公司负担35594元，被上诉人安徽中安消防设备安装有限公司负担18000元；二审案件受理费48594元，由上诉人安徽开盛津城建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十月三十一日 法官助理　朱　林 书 记 员　*** 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……