新郑市中小河流治理工程建设管理局、河南兴宇建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终9723号

上诉人（原审被告）：新郑市中小河流治理工程建设管理局，住所地河南省新郑市。

法定代表人：肖廉洁，该局局长。

委托诉讼代理人：马正强，河南豫新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南兴宇建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市新郑市。

法定代表人：刘朝阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石佳良，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：王明伟，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南冠亚建筑工程有限责任公司，住所地河南省南阳市。

法定代表人：刘桂艳，该公司执行董事兼总经理。

上诉人新郑市中小河流治理工程建设管理局（以下简称新郑河流治理局）因与被上诉人河南兴宇建筑安装工程有限公司（以下简称兴宇公司）、河南冠亚建筑工程有限责任公司（以下简称冠亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新郑河流治理局的法定代表人肖廉洁及其委托诉讼代理人马正强，被上诉人兴宇公司的委托诉讼代理人石佳良、王明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新郑河流治理局上诉请求：1．依法判决撤销新郑市人民法院作出的（2021）豫0184民初91号民事判决并改判驳回兴宇公司的诉讼请求。2．本案一、二审案件受理费等费用由兴宇公司、冠亚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定兴宇公司为新郑市南水北调中线防洪影响处理一标段工程（以下简称涉案工程）的实际施工人系认定事实错误。二、一审法院认定兴宇公司为涉案工程实际施工人证据不足。三、一审法院认定“新郑市河流治理局应当向冠亚公司支付合同价款6783236.27元的70%即4748265.39元；扣除已支付的939000元后，新郑市河流治理局应向冠亚公司支付工程款3809365.39元。因工程款结算金额需待进行竣工审计后才能最终确定，新郑市河流治理局目前应当暂在欠付冠亚公司工程款3809265.39元的范围内向兴宇公司承担付款责任。如果在进行竣工审计后，新郑河流治理局仍欠冠亚公司工程款，兴宇公司可另行主张权利”系认定事实错误，无任何事实和法律依据。四、一审法院认定“兴宇公司请求冠亚公司支付尚欠工程款5866925.04元及利息有事实和法律依据”系认定事实错误。综上，一审法院认定兴宇公司是涉案工程的实际施工人系认定事实错误，证据不足，判决新郑河流治理局向兴宇公司支付工程款无事实和法律依据。请求上级法院，查明事实，依法支持新郑河流治理局上诉请求。

兴宇公司辩称，一、兴宇公司系案涉项目的实际施工人，其作为本案原告主体资格适格。二、当事人在诉讼前签订竣工决算单核定工程款数额并实际履行的行为，系对合同约定的原结算方式的变更，该变更对当事人具有法律约束力。三、案涉项目已竣工合格并投入使用，新郑河流治理局合同目的已实现，其不能举证证明竣工决算单存在内容或效力瑕疵，无正当理由拖延办理竣工财务决算及审计。因此，此案设项目以竣工审计作为决算依据有失公平。四、兴宇公司请求冠亚公司支付尚欠工程款5866925.04元及利息，事实清楚，证据充分。综上，兴宇公司系案涉项目的实际施工人，其作为本案原告主体资格适格；新郑河流治理局应在欠付冠亚公司5844236.27元工程款的范围内向兴宇公司承担清偿责任。因此，兴宇公司请求贵院查明事实，依法判决驳回新郑河流治理局上诉请求，支持兴宇公司一审诉讼请求，维护实际施工人的合法权益。

冠亚公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。

兴宇公司向一审法院起诉请求：1、判令冠亚公司支付兴宇公司工程款5866925.04元及利息（利息以工程款5866925.04元为基数按LPR自2020年7月1日起计算至付清之日止）。2、判令新郑河流治理局在欠付冠亚公司工程款5844236.27元范围内向兴宇公司承担清偿责任。

一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：2016年7月7日，新郑河流治理局向冠亚公司发出中标通知书。2016年8月1日，发包人新郑河流治理局与承包人冠亚公司签订《水利水电工程标准施工合同》（合同编号XZNSBDFHCL-SG-01），主要内容约定如下：第一部分合同协议书。发包人已接受承包人对新郑市南水北调中线防洪影响处理工程一标段的投标，并确定其为中标人。3、签约合同价为1408121元，最终结算金额以新郑市审计部门出具的竣工审计结算金额为准。4、承包人项目经理为苏雪锐。5、工程质量符合SL223-2008规定的验收合标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为30天。10、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。第二部分通用合同条款。1.8转让。除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。第三部分专用合同条款。4.3分包。4.3.2本条变更为未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或工作分包给第三人。17．计量与支付。17.3工程进度款支付。完成合同工程量50％，工程款支付至合同总价的40％；工程完工，工程款支付至合同总价的70％；工程竣工验收合格并通过竣工审计后，工程款支付至审定金额的90％；剩余10％留作质量保证金，保修期满一年无质量问题，无息返还质量保证金。17.4质量保证金。17.4.1扣留的质量保证金总额为审定金额的10％。18．竣工验收（验收）。18.1验收工作分类。本工程法人验收为工程完工验收。验收条件为：1、合同范围内的工程项目和工作已按合同约定完成；2、工程质量缺陷已按要求进行处理；3、工程完工结算已完成；4、合同工程完工资料已整理完毕，需移交发包人的有关档案资料已整理到位。验收程序：1、合同工程具备验收条件时，承包人向发包人提交合同工程完工验收申请报告；2、发包人在收到合同工程完工验收申请报告之日起20日内决定是否同意进行验收。19.7保修责任。期限为自工程验收合格后第二日起算1年。在《水利水电工程标准施工合同》落款处，加盖有新郑河流治理局及冠亚公司各自印章。之后，冠亚公司与兴宇公司签订《工程分包协议书》，主要内容约定如下：工程名称为新郑市南水北调中线防洪影响处理工程一标段，承包范围为施工图纸及工程量清单包含的所有内容；本工程采用单价合同，合同总价款以实际发生的工程量为准；本工程质量达到合格标准，如达不到本标准，应按发包方要求进行返工自理，并承担由此发生的一切费用；工程完工，发包方支付经双方核对的工程款；本协议自双方盖章签字之日起生效；对工期、双方责任、材料供应及其他内容也进行了约定。在《工程分包协议书》落款处，有冠亚公司、兴宇公司各自加盖其印章。在签订《工程分包协议书》后，兴宇公司组织人员进场施工。

2016年8月1日，新郑河流治理局与郑州市水利工程监理中心签订《水利工程施工监理合同书》，约定由新郑河流治理局委托郑州市水利工程监理中心对新郑市南水北调中线防洪影响处理工程施工及保修阶段进行监理。新郑市南水北调中线防洪影响处理工程在2018年6月全部建设完成，在工程建设过程中发生设计变更，因设计单位下发了设计通知单和变更图纸，并无批复手续，为了工程后续验收、审计和资金拨付工作顺利进行，新郑河流治理局将工程主要设计变更内容向郑州市南水北调中线防洪影响处理工程建设管理处进行书面请示。

2019年9月28日，单位工程施工质量评定表上面记载：单位工程量包括土方开挖53287.31m3、土方填筑8968.1m3、混凝土工程2289.35m3、砂砾石垫层701.04m3、砌石498.3m3、钢筋加工及安装99.72t等，分部工程沟道扩挖及护岸工程、陡坡段工程、吴陈沟桥梁工程、涵洞工程全部合格；施工单位冠亚公司、监理单位新郑市水利工程监理中心、项目法人新郑河流治理局均评定工程质量为合格，并加盖有各自印章。2019年12月25日，质量监督机构核定该工程质量等级为合格。新郑河流治理局与冠亚公司签订新郑市南水北调中线防洪影响处理工程一标段竣工决算单，工程款核定金额为6783236.27元；其中，合同内工程款为791303元，合同外工程款为5991933.27元。在该竣工决算单上面，加盖有施工单位冠亚公司、建设单位新郑河流治理局、监理单位郑州市水利工程监理中心各自印章。

之后，冠亚公司与兴宇公司签订新郑市南水北调中线防洪影响处理工程一标段分包工程竣工决算单，工程款为6805925.04元；在分包工程竣工决算单上面，加盖有冠亚公司与兴宇公司各自印章。2020年11月6日，冠亚公司与兴宇公司签订《债权转让协议》，主要内容如下：1、2017年3月6日至2018年6月27日，冠亚公司承建新郑河流治理局发包的新郑市南水北调中线防洪影响处理工程一标段，竣工验收合格后，经决算工程总价款为6783236.27元，已支付939000元，尚有工程款5844236.27元至今未支付。冠亚公司将尚未支付的工程款债权转让给兴宇公司，兴宇公司同意受让上述债权。2、本协议签署后，冠亚公司负责向新郑河流治理局发送债权转让通知书，兴宇公司自主实现该项债权。3、本协议双方盖章生效，双方各持三份，具有同等法律效力。2020年11月6日，冠亚公司向新郑河流治理局发放债权转让通知书。2020年11月8日，兴宇公司委托河南博云天律师事务所向新郑河流治理局发送督促清偿工程款债权事宜律师函。新郑河流治理局认为冠亚公司转让债权，与《水利水电工程标准施工合同》约定内容不符，对冠亚公司转让债权不予认可。2020年11月26日，原审法院立案受理兴宇公司与新郑河流治理局建设工程合同纠纷一案。2020年12月22日，原审法院对该案作出（2020）豫0184民初9275号民事裁定，准许兴宇公司撤诉。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2016年8月1日，新郑河流治理局与冠亚公司签订的《水利水电工程标准施工合同》系双方的真实意思表示，其中不违反法律、行政法规的强制性规定的内容合法有效，对双方均具有法律约束力。在签订《水利水电工程标准施工合同》后，冠亚公司违反该合同约定又将其从新郑河流治理局承包的新郑市南水北调中线防洪影响处理一标段工程分包给兴宇公司，双方签订了《工程分包协议书》。根据兴宇公司提交的施工日志、施工现场照片以及分包工程竣工决算单，可以证明兴宇公司系冠亚公司分包上述工程的实际施工人。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。分包工程竣工决算单记载的工程款为6805925.04元，扣除已付工程款939000元后，兴宇公司请求冠亚公司支付尚欠工程款5866925.04元及利息，有事实和法律依据，该院对此予以支持；其中，利息以工程款5866925.04元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年11月6日起计算至付清之日止。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《水利水电工程标准施工合同》约定，“签约合同价为1408121元，最终结算金额以新郑市审计部门出具的竣工审计结算金额为准。完成合同工程量50％，工程款支付至合同总价的40％；工程完工，工程款支付至合同总价的70％；工程竣工验收合格并通过竣工审计后，工程款支付至审定金额的90％；剩余10％留作质量保证金，保修期满一年无质量问题，无息返还质量保证金”。由此可知，以竣工审计结算金额作为结算依据，属于新郑河流治理局与冠亚公司在该合同中的明确约定，系双方的真实意思表示；双方选择以竣工审计结算金额作为结算依据并未违反法律法规的强制性规定。在履行该合同过程中，根据新郑河流治理局的书面请示、单位工程施工质量评定表以及竣工决算单可知，因设计发生变更后工程款核定金额为6783236.27元；其中，合同内工程款为791303元，合同外工程款为5991933.27元；新郑河流治理局与冠亚公司对此均予以认可。截至本案庭审时，新郑市南水北调中线防洪影响处理一标段工程已完工并通过竣工验收合格，但没有进行竣工审计。根据合同关于工程进度款支付的约定可知，在进行竣工审计前，新郑河流治理局应当向冠亚公司支付合同总价6783236.27元的70％即4748265.39元；扣除已付工程款939000元后，新郑河流治理局应当向冠亚公司支付工程款3809265.39元。因工程款结算金额需待进行竣工审计后才能最终确定，新郑河流治理局目前应当暂在欠付冠亚公司工程款3809265.39元的范围内向兴宇公司承担付款责任。如果在进行竣工审计后，新郑河流治理局仍欠付冠亚公司工程款，兴宇公司可另行主张权利。相应地，兴宇公司目前请求新郑河流治理局在欠付冠亚公司工程款5844236.27元的范围承担清偿责任，与合同约定内容不相符且也缺乏相应的证据予以证明，故该院对其超过上述工程款数额的部分诉请暂不予以支持。《水利水电工程标准施工合同》约定，“除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务”。冠亚公司与兴宇公司签订的《债权转让协议》，新郑河流治理局对此不予认可。因《债权转让协议》违反该合同约定和法律规定，对新郑河流治理局没有法律约束力，但兴宇公司不是以债权受让人而是以实际施工人提起本案诉讼，其作为本案原告主体适格。同样，新郑河流治理局以没有进行竣工审计为由而无需向兴宇公司支付任何工程款的辩称意见，与合同约定内容不相符且也缺乏法律依据。所以，该院对新郑河流治理局与此对应的辩称意见均不予采纳。冠亚公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、河南冠亚建筑工程有限责任公司应当于判决生效之日起十日内向河南兴宇建筑安装工程有限公司支付工程款5866925.04元及利息（利息以工程款5866925.04元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年11月6日起计算至付清之日止）。二、新郑市中小河流治理工程建设管理局应当于判决生效之日起十日内暂在欠付河南冠亚建筑工程有限责任公司工程款3809265.39元的范围内向河南兴宇建筑安装工程有限公司承担责任。三、驳回河南兴宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元52868元，财产保全费5000元，共计57868元，由河南冠亚建筑工程有限责任公司负担39061元，新郑市中小河流治理工程建设管理局18807元。

本院二审期间，新郑河流治理局提交了如下证据：第一组证据：豫水计［2020］26号文及附件1、附件2（河南省水利厅关于南水北调中线防洪影响处理重大设计变更的批复）证明目的：涉案工程（新郑市吴陈沟）重大设计变更后河南省水利厅同意专家评审意见：涉案工程工程部分投资额为578.21万元，因此，一审法院以6783236.27元标准计算判决新郑河流治理局向兴宇公司支付70%工程款无任何事实和法律依据。第二组证据：郑州市水利工程监理中心营业执照及证明、微信聊天记录（王予蜀与杨龙杰）。证明目的：涉案工程监理单位分别于2021年元月15日、19日通知工程一标段（即涉案工程）工作人员杨龙杰报送工程审计资料，一标段至今没有报送，造成涉案工程至今不能进入审计程序。本院对一审查明的相关事实予以确认。

兴宇公司发表质证意见称，对第一组证据的真实性、合法性有异议。1.26号文的附件1、附件2没有盖章，同时对其关联性及证明目的有异议，设计本应是在施工前对工程的施工思路，但并不等于实际的工程量。2．该26号文及附件系2021.1.12作出，但实际上涉案项目已于2018.6.27完工，2019.9.28发包人（新郑河流治理局）、冠亚公司、监理人三方签署工程审验合格，质检机构于2019.12.25最终评定工程合格，也就是说工程的完工及合格验收均系在该26号文之前，因此，该文件初步投资的额度及专家意见不能反映案涉项目实际的决算，应当按照各方当事人签署的竣工结算单结算。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1．该说明系本案当事人诉讼过程中各方就审计问题的沟通，不能否定发包人应当按照法律规定及时进行财务决算。2．按照《民事诉讼法解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，但该证明没有单位负责人或制作人签名盖章。因此，不得作为认定案件事实的依据。另，新郑河流治理局提交的第二组证据中所提及的涉案工程工作人员杨龙杰系兴宇公司正式员工，更加证实兴宇公司为案涉工程的实际施工人。

虽然新郑河流治理局提交了证据，但是其提交的证据并不足以证明其证明目的，故本院不予认定。

本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，争议焦点为：1.兴宇公司是否为案涉工程实际施工人；2.原审认定冠亚公司欠付兴宇公司工程款数额及利息是否正确；3.原审判决新郑河流治理局在欠付冠亚公司工程款3809265.39元范围内向兴宇公司承担责任是否适当。

首先，关于兴宇公司是否为案涉工程实际施工人的问题。新郑河流治理局上诉主张原审依据《工程分包协议书》、分包工程竣工决算单、施工日志等证据认定兴宇公司为实际施工人证据不足，兴宇公司并非案涉项目的实际施工人。但新郑河流治理局并未提供相反的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其该项上诉主张，本院不予支持。另，新郑河流治理局还上诉称从兴宇公司与冠亚公司签订的《债权转让协议》等资料可以看出兴宇公司为案涉工程的债权受让人，并非实际施工人。本院认为冠亚公司与兴宇公司签订有《工程分包协议书》，结合一审兴宇公司提交的施工日志、施工现场照片以及分包工程竣工决算单等，原审认定兴宇公司为实际施工人并不不当。兴宇公司与冠亚公司双方签订《债权转让协议》并不能影响兴宇公司是案涉工程实际施工人的事实。

其次，关于原审认定冠亚公司欠付兴宇公司工程款数额及利息是否正确的问题。新郑河流治理局上诉认为兴宇公司提交的《分包工程决算单》系其单方制作，因冠亚公司未确认，并能作为认定案涉工程价款的依据。经查，冠亚公司虽缺席本案审理，但案涉《分包工程决算单》盖有冠亚公司的公章。故新郑河流治理局的该项上诉理由，本院不予认可。新郑河流治理局还称其不认可冠亚公司与兴宇公司的工程决算价，本院认为新郑河流治理局是否认可并不影响冠亚公司与兴宇公司就案涉工程工程价款的决算认定。同时两公司就案涉工程工程价款的认定亦不影响新郑河流治理局与冠亚公司就该工程价款的决算认定，二者并不矛盾。至于新郑河流治理局上诉称冠亚公司转给李静的款项与案涉工程无关，其并未提供有效证据加以证实，故其该项上诉理由，本院不予认可。

最后，关于原审判决新郑河流治理局在欠付冠亚公司工程款3809265.39元范围内向兴宇公司承担责任是否适当的问题。新郑河流治理局上诉称其与冠亚公司就案涉工程价款的决算并非真实，工程价款应以审计为准。新郑河流治理局二审虽然提交了《河南省水利厅关于南水北调中线防洪影响处理重大设计变更的批复》，但该批复并不能否定其与冠亚公的竣工决算。因案涉工程至今未进行竣工审计，故原审法院认定在进行竣工审计前，新郑河流治理局在其应向冠亚公司支付合同总价的70%,扣除已付工程款后所得工程款数额内向兴宇公司承担付款责任，并无不当。

综上所述，新郑河流治理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52868元，由新郑市中小河流治理工程建设管理局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　邢永亮

审判员　　刘平安

二〇二一年九月十六日

书记员　　王一行