扬州金三叶置业有限公司与扬州市远大建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2017）***4511号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：扬州金三叶置业有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区。

法定代表人：周恩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏石立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏石立律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：扬州市远大建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，上海国域达律师事务所律师。

再审申请人扬州金三叶置业有限公司（以下简称金三叶公司）与被申请人扬州市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10民终711号号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金三叶公司申请再审称，原审判决认定事实不清。1.工程价款总额认定错误。原审适用“补充协议”作为工程价款结算的依据，该“补充协议”载明计价方式为固定价加变更，但原审法院未查明远大公司报价中的变更部分是否有变更签证以及争议部分是否有鉴定报告等证明材料的情况下，直接认定远大公司主张的工程价款总额错误。2.“备案的中标合同”认定错误。远大公司提交的“备案合同”载明的付款条件、工期等条款与招投标文件相关内容不一致，不属于根据招投标文件相关内容制定并备案的中标合同，原审错误认定该“备案合同”即是“中标的备案合同”错误。3.工期认定错误。其一，招投标文件和“备案合同”就一期工程约定的工期都是240天，原审认定工期334天没有任何依据；其二，因二期工程房屋楼面板质量不符合国家标准，该工程至今不合格，未能交付使用；其三，原审认定因工程增项顺延工期以及二期工程因市政府工程延期218天等错误。4.工期延误违约金的计算方法错误。招投标文件的合同文本上对工期逾期违约金的约定为合同总价的万分之五，依此计算一期工程日违约金为8千余元，二期为1万余元。另，一期补充协议约定的违约金是按照单位工程每天2000元，且非该期总工程，而该一期有一至五个单元楼，则违约金应当是每天1万元。5.二期按月息8％计算逾期付款违约金等事实认定错误。6.原审错误地将工程甩项部分计入工程价款骗取工程款，仅二期工程原审认定工程款22258553.55元，而实际应为20040933.95元，错误差额高达200多万元。7.根据招投标文件和补充协议，工程竣工后仅需支付70％的工程款，而“备案合同”约定需要支付85％。同时，根据招投标文件和补充协议，其后付款条件并未成就。仅二期2016年3月1日前逾期付款违约金即错判157万余元，之后按照月息8％支付违约金，亦损害了金三叶公司的权利。8.减少了金三叶公司应获得的工期逾期违约金。按照招投标文件约定一期工程逾期天数少计算94天，违约金少计算150万元；若按照补充协议，二期工程逾期天数少计算169天，违约金少计算100余万元。请求对本案进行再审。

远大公司提交意见称，金三叶公司的申请再审理由依法不能成立。1.一审判决确实存在一些瑕疵，但该瑕疵有利于金三叶公司，不利于远大公司，为了避免讼累，远大公司未提起上诉，故二审判决未予纠正。2.本案纠纷缘起金三叶公司严重违约，未按照约定支付工程款。2016年2月远大公司提起诉讼以后，金三叶公司提起反诉，同时又另案起诉远大公司，严重浪费司法资源。且金三叶公司对生效的二审判决书不履行，在法院强制执行的情况下，仍未支付分文。3.给予备案合同的问题，一、二审按双方中标后所签订的备案合同确定相应的付款节点正确，有明确的法律规定。金三叶公司陈述案涉备案合同不符合司法解释的规定，是对司法解释的错误理解。作为建设方，对外发布招标的信息，施工方投标，确定施工方中标后双方签订建设工程施工合同，并办理备案手续，这就是所谓的备案合同。金三叶公司认为案涉备案合同与招标合同不符，而实际上不存在招标合同。本案中双方在中标后签订正式的施工合同并办理备案手续，即使该备案合同的工期和中标通知书不符，该合同也是经备案的合同，应当以此确定双方的权利义务。至于双方在招投标之前，先行签订了所谓的补充协议，依法不能视为对中标后备案合同的变更，司法解释之所以明确规定这部分以备案合同为准，是为了遵守招投标法的有关规定，遏制建设方利用优势地位迫使施工方作出让利。故一、二审以中标后双方签订的备案合同约定来确定付款的节点正确。4、关于工期问题，一、二审认定正确。一审认定远大公司应承担一期工程的逾期违约金，但远大公司认为工程逾期系由金三叶公司导致，故远大公司有权顺延工期，不同意支付逾期违约金。综上,金三叶公司的申请再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为,金三叶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。（一）关于案涉建设工程施工合同的效力。金三叶公司认为远大公司提交的“备案合同”中约定的付款条件、工期等条款与招投标文件相关内容不一致，该合同不属于根据招投标文件相关内容制定并备案的中标合同，原审却错误认定该“备案合同”即是“中标的备案合同”。经审查，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招投标的范围。本案中金三叶公司发布的中标通知书虽然确定了一、二期工程的施工期限分别为240天和370天，但金三叶公司在与远大公司签订正式的建设工程施工合同时，双方重新确定了施工期限，即一期工程为2009年9月至2010年7月（334天）；二期工程为2011年8月至2012年9月（397天）。该合同内容是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。且该合同依照规定进行了备案，应当认为该合同即为相关法律规定的经备案的中标合同。故原审依据备案合同及补充协议的约定确定工期、付款时间节点和金额及违约责任，符合法律规定。（二）金三叶公司认为按照补充协议，一期工程对违约金约定的是单位工程每天2000元，该期工程共有五个单元楼，违约金应当按每天10000元计算。然而，金三叶公司对此问题的反诉请求为一期工程如不能在合同规定的时间内验收合格，每延迟一天施工方赔偿2000元，在分期付款中扣除。二审中，金三叶公司亦表示其不能提供扣除违约金的数额和构成。故原审按每天2000元计算远大公司延误工期的违约金，有事实依据。（三）金三叶公司主张原审判决认定二期工程款为22258553.55元错误。本院审查中，金三叶公司提交了其委托的江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司于2015年3月20日作出的二期工程造价咨询报告书，认为二期工程审计结算价应为20040933.95元。但该工程造价咨询报告书不是合同约定的审核期限内作出的鉴定意见，金三叶公司在一、二审中既未提交该咨询报告书，又未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定对此问题申请鉴定；一审法院2016年4月28日庭审中，在远大公司举证金三叶公司早已收到二期工程竣工结算资料的情况下，金三叶公司却陈述其诉讼中才收到该资料，亦未对二期工程增减项提出异议，与其2015年3月即以该资料委托造价咨询的行为自相矛盾。故原审认定远大公司在2014年1月18日即将结算文件交给金三叶公司，金三叶公司收到文件后没有在约定期限内作出答复且未与远大公司进行结算，故应视为其认可二期工程结算价为22258553.5元，有事实和法律依据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回扬州金三叶置业有限公司的再审申请。

审判长武孙

审判员成荣海

审判员***

二〇一八年五月二十三日

书记员***