陕西**消防工程有限公司、西安春钇成建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终5006号 上诉人（原审原告）：西安春钇成建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**消防工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西赢***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西赢***事务所实习律师。 上诉人西安春钇成建筑工程有限公司（以下简称春钇成公司）因与被上诉人陕西**消防工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2021）陕0118民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 春钇成公司上诉请求：1．依法撤销（2021）陕0118民初3349号民事判决，依法改判支持春钇成公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由**公司负担。事实和理由：一、一审判决未查明案件事实。1．根据一审中双方均提交的《户县中医院劳务结算单（***）》可以证明，春钇成公司提交的结算单除了1-6项外还有7-17项的现场变更项目，已经由**公司预算部予以确认，对该部分劳务费**公司应予以支付。根据双方合同约定，**公司每月按完成工程量的70%支付工程进度款，春钇成公司提交的经**公司预算表确认的结算单确认工程款为1148736.92元，**公司已支付708600元，约等于70%的付款比例，**公司主张已经多付223386.66元，不符合事实及约定，且不符合常理。2．一审未查清案涉工程的现状。案涉工程为鄠邑区中医院医院整体搬迁暨门诊综合楼建设消防工程，该工程早已整体验收通过并入住使用，且已经通过消防检测，在当地系众所周知的事实。双方签订的合同也约定“一年内甲方未组织验收，则视为验收完成且合格”，因此根据合同约定以及实际情况，该项目已验收合格且已提交投入使用，不存在质量问题。其次，涉案工程如存在质量问题也是**公司购买的材料不符合相关标准导致。二、一审举证责任分配错误且对工程量及工程造价的鉴定未向春钇成公司释明，违反法律规定。1．一审中春钇成公司已经举证证明了涉案工程的工程量及工程价款（数额），且该工程量及工程款（数额）经**公司确认无异议，只因**公司故意不想付款而导致**公司内部签字流程未完成。因此申请鉴定的责任应分配给**公司。2．即使本案的举证责任在春钇成公司，也应由春钇成公司申请鉴定。根据法律规定对负有举证责任的当事人，人民法院应当进行释明，告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问是否鉴定。但是一审法院仅询问春钇成公司是否申请鉴定，并未告知春钇成公司鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，违反了法律规定。综上，望二审判如所请。 **公司辩称，一、双方就案涉工程结算金额是存在争议的，在双方无法就争议事项达成一致意见，且春钇成公司拒不申请鉴定的情况下，人民法院就该事实无法作出客观、准确的认定。二、春钇成公司所依据的结算单存在诸多问题。春钇成公司所依据的结算单存在与双方以往结算单载明的流程不一致，且春钇成公司所发律师函中所援引的结算单与案涉结算单不一致的情况；三、一审中，春钇成公司作为原告并未提供证据证明案涉工程已竣工且验收合格。四、春钇成公司在一审中放弃举证权利，理应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判。 春钇成公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司立即给付春钇成公司劳务费440136.92元；2．判令**公司给付440136.92元欠款自2020年10月25日起按照LPR的4倍计算利息至实际给付之日。3．本案诉讼费由**公司负担。 一审法院认定事实：2019年10月下旬，春钇成公司开始进入**公司鄠邑区中医院项目场地进行施工，后双方于2019年11月15日就该项目签订《劳务承揽合同》，春钇成公司为合同乙方即承包方，**公司为合同甲方即发包方。合同第一条约定春钇成公司承包**公司鄠邑区中医院医院整体搬迁暨门诊综合楼建设消防工程，工程地点位于西安市鄠邑区XX路，承包范围包括自动喷淋系统、消防栓系统、自动报警系统图纸内及甲方下达指令的全部工程量。合同第二条约定本工程施工费用为含税价，合同暂定价1693550元，最终以实际工程量计算为准。乙方负责该工程的施工质量及安全，并按照施工验收规范要求施工。每月25日，乙方向甲方申请工程进度款，按每月完成该工程量价款的70%给予支付，检测完成后支付总价款的85%，验收通过后付至工程款的90%（一年内甲方未组织验收，视为验收完成且合格），配合移交业主单位完成后付至97%，其余3%一年质保期满后一次性付清。工程结算单价喷淋150元/个，消火栓670元/个，自动报警60元/个，稳压装置2000元/套，水泵3500元/台，XX组XX组，水泵接合器、室外消火栓700元/组，消防炮3000元/组，电源监控传感器70元/组，电源监控探测器70元/组，电流互感器70元/组，防火门模块70元/组，电动闭门器50元/组，门磁开关50元/组，泄压口、百叶窗100元/组，七氟丙烷100元/组，电动泄水末端装置150元/组。合同还对违约责任、奖励规定及其它事项进行了约定。 2020年5月8日，春钇成公司向**公司发送工作联系单，称其公司接到**公司陈总电话通知，要求配合**公司向甲方索要工程款，暂停户县中医院消防施工，故其公司将工人调至其他工地干活，若中医院项目复工，请春钇成公司提前3天通知。2020年8月26日，春钇成公司又向**公司发送工作联系函一份，就本案工程存在问题与**公司进行沟通，包括以下几点内容：1．学生马上开学，贵司尽快解决农民工工资。2．现在施工当中没有工作面及施工方案，无法正常施工，造成工人窝工现象，此费用如何计算。3．合同约定2020年5月30日竣工，而现在工地整体施工进度缓慢，工期延期如何计算我方的误工费。4．现要求贵公司尽快列出施工方案、施工计划、施工节点、竣工日期等，以书面形式给我方，我方好计划人员施工，辅料购买及进场。5．以上问题贵司尽快解决，特此说明。2020年9月25日，春钇成公司再次向**公司发送工作联系函，内容为：“关于户县中医医院消防劳务合同约定，只限于合同签订时蓝图内配合装修下垂管及喷头安装，不配合变更后的装修图纸个其他专业，现已配合其他专业主管道翻弯量很大及拆改，贵公司现场负责人至今未给我方出具现场确认单，如果7日内贵单位现场负责人再未出具现场确认单，我方不配合签订合同时拿到的蓝图图纸以外的工程量，特此说明”。2020年9月27日，**公司进行回函，内容为：“关于户县XX队施工联系函回复，19年开工时就已经将确定的装修消防安装图纸给工队，直至2020年9月27日为止某某是之前的装修消防图纸，工队在施工时有时用装修图，有时用非装修消防图，导致现场施工混乱，发现问题后6月13日再次给工队发送确认的电子版装修图纸，次月7月份因工队带班更换手机又再次将图纸存入工队电脑和硬盘。工队未正确施工的整改属于工队自身原因，不予计量确认。按照合同约定，出现需整改情况需工队及时整改，因工队自身原因影响其他专业施工，对项目施工造成严重影响”。 2020年10月5日，**公司向春钇成公司发送“联络函”一份，称春钇成公司在合同签订后，未能依照要求如期派遣人员进入地下室施工，经**公司多次书面及电话联系，春钇成公司仍拒不到场施工。故**公司向春钇成公司发函提出要求，一、春钇成公司自收到本函之日起7日内派遣工作人员到地下室施工，并与**公司联系人确认施工方案，并于**公司要求之日内竣工。二、如果春钇成公司未能在上述期限派遣人员进场，**公司将自行委托第三方施工人员进场，因此产生的一切费用将根据合同项目要求第二款及合同第三条第八款约定从春钇成公司工程款中扣除。同日，春钇成公司向**公司回函，内容为春钇成公司于2020年9月23日、9月25日向**公司所发联系函中所提问题，**公司至今未解决，导致工地无法继续施工，所产生的后果应由**公司承担，与春钇成公司无关；户县中医医院现在楼上及地下室无施工方案，现无法正常施工；本项目劳务施工合同约定竣工日期为2020年5月31日，现工期延误给春钇成公司造成的额外经济损失应由**公司承担；**公司如果想要继续正常施工，应尽快解决上述问题，双方重新签订补充协议，约定相关事宜。 2020年10月11日，**公司再次向春钇成公司发函，称中医院项目**公司未能按照要求如期派遣人员进入地下室施工，经**公司多次联系，仍不到场，故**公司发函解除其与春钇成公司之间的中医医院工程合同，***钇成公司在收到函件后三日内清理施工现场，撤离施工人员。2020年10月15日春钇成公司回函称户县中医医院项目其公司一直催促**公司项目经理出具施工方案、施工计划、施工节点、竣工日期（工期已延误），但**公司一直未提供，致使工程无法正常施工，工期一再拖延，给春钇成公司造成窝工等损失。关于春钇成公司提出解除合同一事，春钇成公司要求**公司将其已施工完成的工程进行结算，并将变更、工期延误误工费和工人工资发放等问题解决后，其公司才同意解除合同。 2020年10月21日，**公司向春钇成公司发送“关于鄠邑区中医学院整体搬迁暨门诊综合楼建设消防工程已完成工程量结算的工作联系函”，***钇成公司在10日内配合完成对工程量及价格的核对。该联系函附“户县中医院劳务结算单”一份，该结算单记载的结算金额为693161.92元，按照合同付款比例70%即485213.34元，已付金额708600元，剩余金额-223386.66元。春钇成公司自行对涉案项目进行结算，合计总金额为1148736.92元，已付金额708600元，剩余金额为440136.92元，**公司预算部***在该结算单上签名，备注“根据现场情况核实工程量无误”。 另查，**公司共支付涉案工程款708600元。后双方因结算金额产生争议，春钇成公司于2020年12月9日委托西安市鄠邑区甘亭法律服务所向春钇成公司发送“催告函”一份，要求春钇成公司给付欠付劳务费663004.50元。2021年5月11日春钇成公司向一审法院提起诉讼，要求春钇成公司立即给付劳务费440136.92元，及该款自2020年10月25日起按照LPR的4倍计算的利息至实际给付之日。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，春钇成公司诉请要求**公司立即给付劳务费440136.92元，及该款自2020年10月25日起按照LPR的4倍计算的利息至实际给付之日，其所依据的主要证据为《劳务承揽合同》、有**公司预算部***签字的户县中医院劳务结算单以及***证人证言。**公司对《劳务承揽合同》予以认可，一审法院予以认定，春钇成公司、**公司之间建设工程分包合同关系成立。**公司对有**公司预算部***签字的户县中医院劳务结算单以及***证人证言不予认可，因该结算单仅有预算部经理***签字，与以往双方结算惯例不符，且据***陈述该结算单流程并未完成，故对春钇成公司提交的该组证据不予采信。春钇成公司提交的证据不足以证明双方之间就春钇成公司已完成工作量进行结算、工程实际交付使用、工程质量验收合格等基本事实，经一审法院释明，春钇成公司表示不申请司法鉴定。故春钇成公司之诉请，证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回西安春钇成建筑工程有限公司要求陕西**消防工程有限公司给付劳务费440136.92元，及该款自2020年10月25日起按照LPR4倍计算的利息至实际给付之日的诉讼请求。本案受理费7902元，由西安春钇成建筑工程有限公司负担。 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，春钇成公司提交了***出具的情况说明、户县中医院劳务结算单（***在结算单复印件上签名）、***身份证复印件、***出具的情况说明及***的身份证复印件，拟证明春钇成公司就案涉项目的工程量及结算金额已经由**公司的预算部和项目经理确认无误，**公司应支付拖欠的工程款及利息。**公司的质证意见为：对***出具的情况说明、户县中医院劳务结算单（***在结算单复印件上签名）、***身份证复印件的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可，***已经从琴台公司离职，且***从案涉项目调离时春钇成公司还在现场施工，因此***对春钇成公司后期的施工情况不清楚，***于2022年5月7日在劳务结算单上签字时既不是**公司的员工，更不是项目的经理，其无权确认该结算单载明的相关事项，春钇成公司出示的该结算单显示***系在结算单照片中签字，不符合证据的形式要件，该证据仍是复印件。对***出具的情况说明及***的身份证复印件的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可，该情况说明属于证人证言，但证人并未出庭接受质询，***作为后续项目的承揽人向**公司出具的交接清单与其向春钇成提交的情况说明中关于交接情况的描述前后不一致，***向春钇成公司提交的情况说明形成在后，应当以第一次出具的交接清单为准。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，春钇成公司主张其与**公司就案涉工程进行了结算，结算价款为1148736.92元，**公司已经向其支付了708600元工程款，尚欠440136.92元未支付，提交了有**公司预算部经理***签名的《户县中医院劳务结算单（***）》，用以证明双方结算的事实。但该结算单仅在预算部处有***的签名，在项目经理、财务部、总经理处均未签名，不符合双方此前的结算习惯。***在一审中陈述，其与项目经理一同去现场看过，现场核对过工程量，但是项目经理并未在该结算单上签名确认，不符合常理。***同时称，结算流程并未走完。那么春钇成公司持有**公司正在履行审批流程的结算单，亦不符合常理。2020年12月9日，春钇成公司委托西安市鄠邑区甘亭法律服务所向**公司发送的催告函称，**公司除给付了708600元农民工工资外，并未给春钇成公司支付任何款项，也未进行结算，**公司尚欠春钇成公司663004.5元，并敦促**公司立即进行结算。上述催告函的内容表明双方并未进行结算，且春钇成在该催告函中主张的欠款数额明显与《户县中医院劳务结算单（***）》中载明的欠款金额不一致，故《户县中医院劳务结算单（***）》并非双方达成合意所形成的结算单，不得作为本案的定案依据。一审中，法院明确向春钇成公司释明是否就案涉工程实际完成的工程量及工程造价申请司法鉴定，但春钇成公司明确表示不申请鉴定，系其自行放弃诉讼权利。春钇成公司在一审中提供的证据不足以证明**公司尚欠其440136.92元工程款的事实，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院判决驳回春钇成的诉讼请求，分配举证责任并无不当。二审中，春钇成公司提交了有“***”签名的《情况说明》、《户县中医院劳务结算单（***）》以及有“***”签名的《情况说明》，该两份《情况说明》在证据形式上均属于证人证言，由于两名证人均未出庭接受质询，无法核实该两份《情况说明》的真实性，本院不予采信。一审中，**公司已经明确表示对《户县中医院劳务结算单（***）》的内容不予认可，而春钇成公司于一审宣判后，在明知***已经从**公司离职的情况下，却让***在其一审已经提交过的《户县中医院劳务结算单（***）》项目经理处签名，由于此时***并不具有代理**公司与春钇成进行结算权利，故春钇成公司在二审中提交的有“***”签名的《户县中医院劳务结算单（***）》并不具有法律效力，本院依法不予采信。由于春钇成公司并不能证明双方在合同履行过程中严格按照合同约定进行结算并支付工程进度款，故无法依据**公司已付款数额计算出工程价款数额。春钇成公司主张**公司已支付的708600元即为总工程价款的70%工程进度款，本院不予采信。 综上所述，春钇成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7902元，由西安春钇成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十九日 书记员　　*** 1