中十冶集团有限公司、陕西**消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕05民终433号 上诉人（原审被告）:中十冶集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 诉讼代表人：中十冶集团有限公司破产管理人 委托诉讼代理人：丁彬、**，北京观韬（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陕西**消防工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西金镝律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1960年6月28日出生。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称“中十冶公司”）与被上诉人陕西**消防工程有限公司（以下简称“**消防公司”）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2020）陕0582民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人中十冶集团有限公司及其诉讼代表人的委托诉讼代理人丁彬与被上诉人**消防公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审被告***经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决认定事实不清。一、2017年5月，上诉人与被上诉人签订了《工程施工专业分包合同》，中十冶公司为承包人，**公司为分包人，由被上诉人对华阴市周转楼、行政服务中心进行实际施工。合同明确约定：被上诉人施工的工程质量应达到优良，而被上诉人所干工程仅达到合格，未达到合同约定的标准，被上诉人应承担合同总价款20%的违约金。二、合同明确约定的承包方式为：包工包料包验收，而被上诉人并未按照合同约定进行施工，致使上诉人花费15万元重新找了施工队进行施工。三、因被上诉人未按照合同约定完成工程，导致整体工程工期延误，造成人员设备损失，被上诉人应当承担相应的违约金。四、因被上诉人施工的部分工程项目不合格，致使上诉人对该部分不合格项目进行了维修，共产生***用2.6万元，该部分***应当由被上诉人承担。综上，一审法院并未对上诉人提出的上述事实予以核实，进而判令上诉人应当支付被上诉人188533.28元的判决错误，请二审依法查明事实，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人**消防公司庭审答辩服判。 **消防公司向一审法院起诉请求：1判令被告中十冶集团有限公司支付原告工程款、变更增项款及税金等合人民币287001.94元，并支付逾期付款违约金（以款项209956.62元为基数，自2018年3月17日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.75%计算，暂计至2020年9月8日止计28385.57元）。暂合计315387.51元；2.判令被告***对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定，2017年5月，原告**消防公司与被告中十冶公司签订了《工程施工专业分包合同》，被告中十冶公司为承包人，原告**消防公司为分包人，被告中十冶公司将其承包的华阴市周转楼、行政服务中心室内消防工程分包给原告**消防公司进行施工。合同约定：一、分包方式为包工、包料、包调试、包消防验收合格。专业分包工程内容和范围：消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统；二、专业分包合同价款1.签约暂定合同价（不含税金）为879254元。税金由承包人承担，据实结算。2.分包合同价格形式：固定总价，承包人与业主的施工图预算范围内所含本项目内容一次性包死（现场签证和变更除外），现场签证和变更以业主审批的价格下浮21%（不含税）；三、工期以工程管理部批准的开工报告为准计划开工日期2017年6月1日，计划竣工日期2017年8月1日。 合同签订后，原告按照合同约定对承包范围内的消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统完成施工，并完成变更曾项工程（变更曾项工程及价款73000元，因原告与被告中十冶公司未予结算验收，被告不予认可），所有原告分包工程经验收合格并交付了业主使用【有2018年3月5日原告向甲方单位、物业部门、监理单位的《移交单》及华阴市公安消防大队对涉案工程《建设竣工验收消防备案受理凭证（存档）》为据】。原告已向被告中十冶公司开具了增值税专用发票金额80万元【陕西增值税专用发票8张，每张10万元，票号依次为NO103009340、NO2030093401、NO303009342、NO404582649、NO504582650、NO604582651、NO704582652、NO807818125】，包含税金79279.28元【9909.91元×8】，被告中十冶公司向原告支付合同价款55万元，被告中十冶公司涉案工程现场负责人被告***代被告中十冶公司（通过其个人账户）向原告支付了合同价款22万元，剩余合同价款109254元【合同总价款879254元-77万元（55万元+22万元）】、变更增项款、税金79279.28元至今未付。 一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护，合同当事人需按照约定全面履行合同义务。本案为建设工程施工合同纠纷，原告已按合同约定完成了施工义务，涉案工程已经相关部门验收并交付业主使用，虽然被告中十冶公司借故未予原告进行合同价款结算，但该案《工程施工专业分包合同》合同中固定价款计算方式仍应作为双方结算工程款的依据，双方在合同中约定的工程款计价方式为：“固定总价，承包人与业主的施工图预算范围内所含本项目内容一次性包死（现场签证和变更除外），现场签证和变更以业主审批的价格下浮21%（不含税）”，被告前二次给付原告的工程款及原告开具的增值税发票也是按此方法办理。依据合同约定，涉案工程总包价为879254元，被告已付77万元，剩余合同价款109254元未付，原告向被告开具了80万元增值税发票，按照合同第一部分《协议书》第二条约定，税金79279.28元亦应由被告中十冶公司承担。综上，被告中十冶公司应支付原告剩余合同价款109254元及税金79279.28元，合计188533.28元。关于原告主张的变更增项工程价款73000元，虽然变更增项工程确实发生，但因未得到审批认可，未经双方对变更增项工程量进行结算。故原告该项请求应待双方结算后或经相关机构鉴定后另行主张为宜，本案暂不予涉及。 关于原告主张被告***对涉案合同工程款承担连带责任的主张，因***当庭陈述其为被告中十冶公司涉案合同工程现场负责人，被告中十冶公司亦予认可，***并非《工程施工专业分包合同》的承包人，未予原告建立合同关系。故原告该项主张，依法不予支持。关于被告中十冶公司辩称意见，因无证据支持，又与本院查明事实不符，依法不予采纳。关于被告***系被告中十冶公司涉案工程现场负责人，请求驳回原告对***的诉讼请求，与本院查明事实相符，依法予以支持。但***所述支付给原告的22万元合同价款系个人借款主张，与本案事实不符，依法不予采纳。综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己义务，原告合法诉讼请求应予支持。被告中十冶公司在本案中应支付原告**消防公司剩余合同价款109254元及税金79279.28元，合计188533.28元。原告其他诉讼请求与本院查明事实不符，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、中十冶集团有限责任公司于本判决生效后三十日内支付陕西**消防工程有限公司剩余合同价款109254元及税金79279.28元，合计188533.28元；二、驳回陕西**消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6031元，减半收取3015.5元，由中十冶集团有限责任公司负担1000元，陕西**消防工程有限公司负担2015.5元。 二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。 本院认为，上诉人中十冶公司与被上诉人**消防公司签订的“专业分包合同”合法有效。合同在协议书中约定分包合同的价格形式为固定总价879254元（不含税），税金由中十冶公司承担。**公司已按约完成了合同义务，中十冶公司应支付工程款。现中十冶公司尚有109254元及税金79279.28元未向**公司支付，应继续履行支付义务。中十冶公司主张**消防公司施工工程未达到优良，应承担合同总价款20%违约金，因合同并未有未达到优良工程应承担违约金的约定，其该主张不予支持。至于中十冶公司主张的未按约定施工，其重新找施工队施工花费15万元以及工期延误、***等问题，其提供的证据均不足以证明其主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4071元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　连　玲 审判员　*** 二〇二一年四月十三日 书记员　***