哈尔滨银行股份有限公司安发支行、黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司第三人撤销之诉二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑民终244号

上诉人（一审被告）：哈尔滨银行股份有限公司安发支行，住所地哈尔滨市道里区爱建路13号。

代表人：张健，该支行行长。

委托诉讼代理人：马忠华，黑龙江荣满律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李欣怡，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司，住所地牡丹江市东安区东牡丹街东盛大厦四楼17号。

法定代表人：孙桂茹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区东三条路长安街南。

法定代表人：李成斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：绥芬河市金晟经贸有限公司，住所地绥芬河市301国道青云路西。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：***，男，1975年8月20日出生，汉族，住牡丹江市东安区。

上诉人哈尔滨银行股份有限公司安发支行（以下简称安发支行）因与被上诉人黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒德建筑公司）、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦开发公司）、绥芬河市金晟经贸有限公司（以下简称金晟公司）、***第三人撤销之诉纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院(2017）黑10民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安发支行的委托诉讼代理人马忠华、李欣怡，被上诉人恒德建筑公司的法定代表人孙桂茹及其委托诉讼代理人佟林，被上诉人银邦开发公司的委托诉讼代理人王玮平到庭参加诉讼，被上诉人金晟公司、***经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

安发支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认恒德建筑公司对欠付工程款及利息范围内不享有优先受偿权；2.撤销一审判决第二项，支持安发支行的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由恒德建筑公司承担。事实与理由：1.恒德建筑公司与银邦开发公司自2012年4月9日、2012年6月29日结算后，如未支付工程款即发生拖欠工程款纠纷，非一审法院认定2013年9月25日签订《还款协议书》时刚刚发生拖欠工程款纠纷。恒德建筑公司与银邦开发公司自2012年4月9日、2012年6月29日结算后，原《建设工程施工合同》实际上已终止履行，并撤出施工现场，剩余工程由银邦开发公司另行委托他人施工。结算书已将恒德建筑公司施工的已完工程（含水暖工程）全部涵盖，恒德建筑公司亦依据两份结算提起诉讼，一审法院以2015年12月正式供热调试，通知恒德建筑公司派员现场完善试水行为认定为该工程未完工，无事实依据。工程款优先受偿的除斥期间6个月是法律及司法解释明确规定的，不适用中止、中断情形。2.将工程款的违约利息认定为工程款的法定孽息，与工程款混为一体错误，最高人民法院的批复明确规定违约利息不能优先受偿。3.诉争工程结算日2012年4月9日、2012年6月29日系恒德建筑公司与银邦开发公司对工程款支付的特殊约定，且约定的结算日期在竣工日期2011年11月30日之后，该日期应为工程款优先受偿的结算日比较科学。还款计划不能起到工程款优先受偿中止、中断的作用。

恒德建筑公司辩称：1.恒德建筑公司与银邦开发公司虽然于2012年4月9日、2012年6月29日对已完工程进行了结算，但此时工程未全部完工且未实际交付，故该结算并不是工程竣工结算，双方在结算中亦未约定支付工程款日期。后经双方协商，于2013年9月25日达成协议，约定2013年11月30日前银邦开发公司一次性结清欠款，该约定是双方对结算协议关于支付工程款日期的补充约定，是银邦开发公司应最终付清工程款的日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，一审法院认定恒德建筑公司主张工程款优先受偿权的起算时间是2013年12月1日并无不当。2.利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”的规定，也应属于优先权的受偿范围。因此，一审法院对本案事实的认定均有证据支持，法律适用正确，应予维持。

银邦开发公司辩称：1.2012年4月9日、2012年6月29日，银邦开发公司基于解除和终止《建设工程施工合同》，而与恒德建筑公司结算，确定了解除时已完工程价款及应支付工程款的数额，应认定双方的建设工程施工合同关系于2012年6月29日解除。2.利息不应包含在工程款优先受偿范围内。

安发支行向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2014）牡民初字第1号民事判决第一项（逾期可得收益部分）并依法改判该判决第一项为，由银邦开发公司承担给付17,554,477.81元工程款中含有的利润款（逾期可得收益）8,966,922元，恒德建筑公司依法不具有优先权；2.撤销一审法院（2014）牡民初字第1号民事判决第一项、第二项（违约赔偿利息部分），并依法改判由银邦开发公司承担违约赔偿利息（即自2012年6月29日起按月息2%计算×17,554,477.81元至该判决生效之日止），恒德建筑公司依法不具有优先受偿权；3.诉讼费用由一审各被告承担。

一审法院审理查明，2010年4月20日，恒德建筑公司与银邦开发公司签订《建设工程施工合同》，由恒德建筑公司施工牡丹江市怡美嘉园8＃、9＃综合楼工程。2012年4月9日、6月29日，经双方结算，银邦开发公司欠恒德建筑公司工程款17,554,477.81元。

2013年9月25日，银邦开发公司与恒德建筑公司、金晟公司（担保人）签订《还款协议书》一份，约定：银邦开发公司欠恒德建筑公司工程款17,554,477.81元，银邦开发公司就该欠款承诺，保证在2013年11月30日前一次还清。如到期银邦开发公司未能还清欠款，银邦开发公司须承担自结算后所有欠款的利息，利息按月息2%计算，恒德建筑公司有权向银邦开发公司追索上述款项且在超期还款期间恒德建筑公司为维护自身的合法权益，有权要求银邦开发公司停止施工，由此产生的一切后果由银邦开发公司负责。如银邦开发公司到期未能还清以上欠款，担保人负责还清以上欠款。

因银邦开发公司拖欠上述工程款未还，恒德建筑公司于2013年12月16日以银邦开发公司、金晟公司及***为被告，起诉至一审法院。一审法院于2014年3月17日作出（2014）牡民初字第1号民事判决，判决：一、银邦开发公司于本判决生效之日起给付恒德建筑公司欠付工程款17,554,477.81元，并给付利息（即自2012年6月29日起按照月息2%计算×17,554,477.81元至本判决生效之日止）。金晟公司对上述所欠款项承担连带给付责任；二、恒德建筑公司对于诉争工程在银邦开发公司所欠工程款及利息范围内享有优先受偿权；三、驳回恒德建筑公司其它诉讼请求。

同时查明，2013年5月18日，安发支行与金晟公司签订编号为（安发支）行2013（企外贷）字第102-001号《外币流动资金借款合同》，约定金晟公司向安发支行借款美元1000万元，借款期限自2013年5月18日至2014年5月17日，借款利率为年7.2%，按季支付利息。安发支行与银邦开发公司签订（安发支）行2013年（企抵）字第102-011号《抵押合同》，约定：银邦开发公司以坐落于牡丹江爱民区怡美嘉园，房屋所有权证号分别为牡房权证爱民区字第××的房屋为借款提供抵押担保，同时以位于牡丹江爱民区，国有土地使用权证号分别为牡国用（2013）第××号的国有土地使用权为借款提供抵押担保，并分别在牡丹江市房产管理局、牡丹江市国土资源局办理了抵押登记，牡丹江市房产管理局颁发了牡房他证爱民区字第××号房屋他项权证，牡丹江市国土资源局颁发了牡他项（2013）第××号土地他项权利证明书。2013年6月7日，安发支行向金晟公司发放了美元1000万元，金晟公司在借款期内按照约定支付了利息。借款到期后，金晟公司未予偿还。安发支行以金晟公司、***、银邦开发公司、高珊珊逾期未偿还借款为由，起诉至本院。本院于2014年12月23日作出（2014）黑高商初字第27号民事判决，判决：一、金晟公司于判决生效之日起十日内给付安发支行借款本金美元1000万元及使其利息；二、***、高珊珊对上述款项承担连带清偿责任；三、金晟公司不偿还上述款项时，安发支行有权以银邦开发公司提供的案涉抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决生效后，安发支行向本院申请执行，因案涉抵押物由一审法院执行，本院将该案指定移送至一审法院执行。2017年5月,一审法院送达网拍通知并告知安发支行具有优先购买权及案涉拍卖银邦开发公司商场一层有工程款优先受偿权等相关权利。一审法院向安发支行送达了告知书及涉及建设工程施工款的相关法律文书。安发支行以案涉抵押物评估值与恒德建筑公司的债权金额大体相等，（2014）牡民初字第1号民事判决侵害其合法民事权益为由，提起本案第三人撤销之诉。

又查明，银邦开发公司于2012年6月12日向牡丹江市建设局报告，陈述怡美嘉园小区二期工程10号楼正在进行收尾施工，预计年底竣工。请求牡丹江市建设局先对10号楼给予临时验收，以此产权作为抵押办理银行贷款解决资金不足问题，并承诺于2012年10月15日待产权证办完后归还备案证。2018年2月5日，牡丹江市工程质量监督站向牡丹江市爱民区人民法院出具《关于怡美嘉园10号楼办理临时备案证情况说明》，证实怡美嘉园是牡丹江市集中清理未办房证专项整治行动领导小组工作推进项目之一，怡美嘉园10号楼是恒德建筑公司于2010年4月16日中标的怡美嘉园住宅综合楼工程项目中的商场部分，该工程于2011年9月完工，2012年6月完成竣工结算。由于开发单位资金周转不开、尚拖欠施工单位部分工程款、施工单位拒绝提供有关施工验收文件等原因，导致建设单位无法组织该工程竣工验收。2012年6月12日，银邦开发公司向牡丹江市建设局书面申请对其开发的怡美嘉园10号楼商服部分进行局部验收。2012年7月17日，时任牡丹江市建设局副局长郭福批示“请质监站按该公司申请，给予支持。”2012年8月16日，时任牡丹江市工程质量监督站站长王俭批示“按郭局长批示办理。”时任管理科负责人张光按照两位领导批示要求，为该项目出具了临时备案证并限期收回。该证已于2013年收回并销毁。

再查明，2018年6月5日，银邦开发公司法定代表人李成斌、现场负责人王泽勤出具情况说明，证实恒德建筑公司施工的怡美嘉园8#、9#、10#、11#楼一直没有完工。2014年9月，牡丹江市政府要求8#、9#楼办理回迁入住，8#、9#楼剩下水暖工程没有完善，银邦开发公司通知恒德建筑公司安排工人完成施工，2015年12月正式供热调试。2018年4月11日，在牡丹江市质监站刘自力主持下，建设单位银邦开发公司李成斌、王泽勤与施工单位恒德建筑公司孙桂茹形成会议纪要，议定内容：怡美嘉园8#楼（现13#楼），由施工单位负责自检外墙苯板是否存在安全隐患。怡美嘉园9#楼（现14#楼），由于外墙保温是建设单位分包的，不由施工单位恒德建筑公司负责，由建设单位负责按照规范处理。

一审法院认为，（2014）牡民初字第1号民事判决已发生法律效力且正在执行程序中。安发支行认为（2014）牡民初字第1号生效判决确认恒德建筑公司享有的工程款优先受偿权，将导致其具有抵押权的抵押物拍卖价款全部支付给恒德建筑公司，其享有的担保物权将彻底灭失，属于案件的处理结果与其存在法律上利害关系的情形。安发支行作为抵押权人不知道银邦开发公司与恒德建筑公司之间的工程款纠纷之诉，不是工程款纠纷案件的当事人，不知道也无法参加诉讼，符合因不能归责于自己的事由未能参加诉讼的情形。安发支行向作出生效判决的一审法院提起本案第三人撤销之诉符合管辖规定。据此，依据上述法律规定，安发支行系本案适格主体，可以提起第三人撤销之诉。恒德建筑公司主张安发支行提起撤销之诉超过法定除斥期间，即负有提供证据证实其主张的义务。本案中，恒德建筑公司提供的一审法院送达回证及通知书等证据，仅证明人民法院向安发支行送达了涉案房屋的评估报告，但不足以证明安发支行于2016年12月20日即知道或应当知道恒德建筑公司对涉案抵押物享有工程款优先受偿权，对此恒德建筑公司应承担举证不能的法律后果。对恒德建筑公司关于安发支行起诉超过法定期限，应裁定驳回起诉的辩解意见不予支持。

关于安发支行的诉讼请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持并相应主张优先受偿权，故建设工程优先受偿权应从发包人应付工程款期间届满之日起算。承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。在认定该优先受偿权的行使期限时，应尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，应理解为前述起算点与应付工程款的期限一致的情形。本案中，2013年9月25日，银邦开发公司与恒德建筑公司、金晟公司于2013年9月25日签订《还款协议书》，确认银邦开发公司拖欠恒德建筑公司工程款17,554,477.81元，承诺于2013年11月30日前一次还清。在双方约定付款期限到达前，纠纷尚未发生，恒德建筑公司不能行使建设工程优先受偿权。因此本案优先受偿权应从2013年12月1日起算6个月。恒德建筑公司于2013年12月16日起诉银邦开发公司，主张支付工程款及优先受偿权未超过法定期限。安发支行主张恒德建筑公司建设工程施工款优先受偿权超过法定期间无事实及法律依据，不予支持。根据前述批复第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包工程人因发包人违约所造成的损失。工程款利息属于工程价款的法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款，也应属于优先受偿的范围。银邦开发公司与恒德建筑公司约定于2013年11月30日前一次性偿还拖欠工程款17,554,477.81元，逾期不还欠款，利息按照月息2%计算。该利息部分的约定超出中国人民银行同期同类贷款利率标准，故恒德建筑公司对于上述工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2013年12月1日起至（2014）牡民初字第1号民事判决生效之日止的利息享有优先受偿权，对于超出部分不应享有优先权。判决：一、变更一审法院（2014）牡民初字第1号民事判决第二项为：恒德建筑公司对于诉争工程在银邦开发公司所欠工程款及自2013年12月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息范围内享有优先受偿权；二、驳回安发支行的其他诉讼请求。案件受理费167,665元，由安发支行负担129,098.35元，由恒德建筑公司负担38,566.65元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

安发支行向本院举示牡丹江市爱民区人民法院作出的（2014）爱民初字第398号民事调解书的复印件，意在证明恒德建筑公司撤场后，将案涉工程9号楼剩余的抹灰、外墙保温及商场的房盖保温工程承包给孙世胜施工，恒德建筑公司与银邦开发公司在结算后已经解除合同。恒德建筑公司对其真实性有异议，同时认为即使该民事调解书真实，亦不能证实恒德建筑公司结算后撤场、解除合同。银邦开发公司认可该调解书的真实性及证明的问题。鉴于该调解书的当事人银邦开发公司认可其真实性，本院予以采信。

本院审理查明：恒德建筑公司与银邦开发公司签订的《建设工程施工合同》约定：“工程内容为建筑面积住宅4.2万平方米；商场2.6万平方米；地下0.95万平方米；影剧院1万平方米。资金来源为自筹。承包范围为施工图范围内的所有土建，安装，装饰，水暖，电器等工程。开工时间2010年4月20日，竣工时间2011年11月30日，合同工期总日历天数616天。工程质量标准为合格。工程价款123,908,878元。”该合同专用条款关于合同价款的确定方式约定为50.2（3），即“采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。”专用条款64.1条关于结算的程序和时限约定为“不按通用条款64.2款至64.7款的规定。办理结算程序和时限为：自收到结算资料后45日内完成，其他执行通用条款第64条中的各项规定。”专用条款第77条补充条款第三款约定“工程款拨付：按形象进度支付工程款，乙方在每月20日报形象进度结算，甲方在每月25日至30日支付工程款。”第四款约定“竣工结算：工程完工前承包人向发包人递交完整工程结算，双方在工程竣工同时办理完工结算。余款三个月内付清。”

同时查明：2012年4月9日，银邦开发公司与恒德建筑公司签订怡美家园商场及8#住宅《工程结算书》，工程造价49,080,884.53元。2012年6月29日，银邦开发公司与恒德建筑公司签订怡美家园9#楼《工程结算书》，工程造价32,736,574.28元。

除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据各方当事人的上诉、答辩及在本院庭审中的陈述意见，解决本案的关键问题在于：恒德建筑公司行使案涉工程价款优先受偿权的期限是否超出规定的期限。

恒德建筑公司与银邦开发公司约定的竣工时间为2011年11月30日，双方于2012年4月9日、6月29日签订商场及8#住宅、9#楼的两份《工程结算书》，结算金额49,080,884.53元、32,736,574.28元，又于2013年9月25日签订《还款协议书》，约定所欠工程款17,554,477.81元，保证在2013年11月30日前偿还等。2013年12月16日，恒德建筑公司诉至一审法院，主张该工程款及利息，金晟公司、***承担连带责任，后又增加诉讼请求，对银邦开发公司欠付工程款及利息享有优先受偿权。安发支行认为应自2012年4月9日、2012年6月29日结算时作为恒德建筑公司主张工程价款优先受偿权的起算时点。恒德建筑公司则认为结算时案涉工程未全部完工及交付，未约定支付工程款日期，双方于2013年9月25日达成《还款协议书》，应以约定付款的2013年11月30日的次日作为其主张工程款优先受偿权的起算时点。通常情况下，建设工程通常要经过竣工、验收、结算之后才能付款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”是将竣工时间作为承包人行使权利的起算点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”是将应付工程款之日作为承包人行使权利的起算点。无论新实施的司法解释是否适用本案，上述规定均源于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，即“发包人未按照约定支付价款”之时，承包人应行使工程价款优先受偿权。由于案涉《工程结算书》形成在工程竣工验收之前，致使各方当事人对行使优先受偿权的起算点形成争议。本案中，《工程结算书》形成在约定竣工日期之后，双方未在约定的竣工时间2011年11月30日竣工，故约定的竣工时间不能作为行使优先受偿权的起算点。根据恒德建筑公司举示的《工程结算书》系列证据，该结算书是按照相关计价方式、标准制作的，非双方约定的按月报送的形象进度款结算，系双方对已完工程进行的整体结算，应视为支付该工程款的条件已经成就，而案涉《还款协议书》中关于“如到期银邦开发公司未能还清欠款，银邦开发公司须承担自结算后所有欠款的利息”的约定，亦可说明“结算后”银邦开发公司即应支付工程款，并承担利息。鉴于《建设工程施工合同》特别约定了结算后“余款三个月内付清”，应认定至迟到2012年9月29日，银邦开发公司再不支付结算后的工程款，恒德建筑公司即可主张给付工程款及该款的优先受偿权，故应将该时间作为行使工程价款优先受偿权的起算时点。而《还款协议书》只是双方针对已确定的欠款何时支付及计息标准等事宜作出的约定，无延长行使优先受偿权时限的约定，既不能作为行使工程款优先受偿权的起算时点，亦不能起到延长行使权利期间的法律后果，一审法院将该协议约定的还款期限届满之日作为恒德建筑公司行使工程款优先受偿权的起算时点不当，本院予以纠正。

综上，恒德建筑公司于2013年12月提起诉讼，远超出2012年9月30日开始起算至六个月后的期间，即保护其工程价款优先受偿权的法定期限，因此，一审法院变更（2014）牡民初字第1号民事判决第二项为：“恒德建筑公司对于诉争工程在银邦开发公司所欠工程款及自2013年12月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息范围内享有优先受偿权”，属适用法律错误。安发支行作为生效判决确认的抵押权人，又无证据证实其系应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月后提起本案诉讼，亦无证据证实其系自身的事由未参加该案诉讼，安发支行提起本案诉讼符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定的提起第三人撤销之诉的起诉条件，根据该司法解释第三百条规第一款第二项规定，本院将（2014）牡民初字第1号民事判决主文第二项予以撤销。对安发支行诉请撤销该判决主文第一项的利息部分的主张，鉴于该判项中利息部分源于该案当事人在《还款协议书》约定，无证据证实损害了安发支行的权益，本院对该诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条规第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销牡丹江市中级人民法院(2017）黑10民撤5号民事判决；

二、撤销牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第1号民事判决第二项；

三、驳回哈尔滨银行股份有限公司安发支行的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费296,763.35元，由恒德建筑公司负担负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　剑

审判员　王晓兵

审判员　胡乃峰

二〇一九年四月二十六日

书记员　丁　馨