哈尔滨银行股份有限公司安发支行与黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司牡丹江银邦房地产开发有限公司第三人撤销之诉纠纷民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑10民撤6号

原告：哈尔滨银行股份有限公司安发支行，住所地哈尔滨道里区。

法定代表人：张健，行长。

委托诉讼代理人：曲龙江，男，该公司法律顾问。

被告：黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。

法定代表人：李德民。

委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。

被告：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。

法定代表人：李成斌，。

委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。

原告哈尔滨银行股份有限公司安发支行（以下简称哈行安发支行）与被告黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒德公司）、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，恒德公司于2018年1月8日，以提起行政诉讼为由向本院提出中止审理的申请。本院于2018年1月15日作出（2017）黑10民撤6号民事裁定，中止本案诉讼。恒德公司在行政诉讼案件中撤回起诉后，本案于2018年7月27日恢复审理。本院于2017年10月30日组织各方当事人进行了证据交换，分别于2017年11月20日、2018年1月8日、2018年7月27日公开开庭审理了本案，哈行安发支行的委托诉讼代理人曲龙江，恒德公司的委托诉讼代理人佟林，银邦公司的法定代表人李成斌及其委托诉讼代理人王玮平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告哈行安发支行向本院提出诉讼请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书第一项，并依法改判该调解书第一调项应由银邦公司承担给付11822981元工程款中含有的利润款（逾期可得收益）1514630.70元，被告恒德公司依法不具有优先受偿权；2.依法撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书第一、二调项，并依法改判应由银邦公司承担的违约赔偿利息（利息按照基准利率6.4%计算，从2012年6月22日起至实际给付之日止），被告恒德公司依法不具有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.事实部分：2013年5月18日哈行安发支行向借款人金晟公司发放美元1000万元，该借款由银邦公司提供位于牡丹江市爱民区新华路圣林街北怡美嘉园的房产进行抵押担保并在房产部门设定了抵押（以下简称银邦公司商场一、二、三层）。后借款逾期，哈行安发支行在黑龙江省高级人民法院提起诉讼，黑龙江省高级人民法院以（2014）黑高商初字第27号民事判决，判令借款人金晟公司给付哈行安发支行借款美元1000万元及相应利息，如到期不能偿还，以银邦公司案涉抵押物（银邦公司商场一、二、三层）折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，该判决已发生法律效力并在黑龙江省高级人民法院申请强制执行。因案涉抵押物由牡丹江市中级人民法院具体执行，黑龙江省高级人民法院将该案指定移送至牡丹江市中级人民法院具体负责执行。2017年5月牡丹江市中级人民法院送达了网拍通知并告知哈行安发支行具有优先购买权及案涉拍卖银邦公司商场一层有工程款优先受偿权等相关权利。经询问得知，拍卖申请人为恒德公司，其债权性质为工程款优先受偿权。哈行安发支行方知在享有的担保物权之前有工程款优先受偿权，遂紧急通知银邦公司询问工程款优先受偿权的具体情况，但银邦公司仅向哈行安发支行出具一份盖章的回函进行说明，相关的法律文书以公司搬家找不到为由无法提供。经哈行安发支行请示总行以书面方式向牡丹江市中级人民法院征询已经受理的工程款优先受偿的债权人及具体金额，经查询，牡丹江市中级人民法院受理的工程款债权执行案件共四家，其中恒德公司为金额最大的工程款债权人，并向哈行安发支行送达了告知书及四家相关工程款债权人的法律文书。哈行安发支行方知案涉抵押物（银邦公司商场一层）的评估值38876000元，与恒德公司的债权金额大体相等（恒德公司的另一生效判决书债权金额为17554477.81元及违约赔偿利息）。哈行安发支行案涉担保物权因恒德公司的生效错误调解书确认的工程款优先受偿权而全部灭失无法受偿，直接侵害了安发支行的合法民事权益。2.法律规定。哈行安发支行具备第三人撤销之诉的诉讼主体资格及全部起诉条件。（1）哈行安发支行具备第三人撤销之诉的主体资格。恒德公司的生效错误判决确认了逾期可得利益及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院法释（2012）16号司法解释明令禁止的违约赔偿利息，如拍卖成功，人民法院将依据错误的生效判决将案涉拍卖银邦商场一层的拍卖款全部支付给恒德公司，哈行安发支行的担保物权将彻底灭失。该情形符合《民事诉讼法解释》中案件的处理结果与第三人哈行安发支行存在法律上的利害关系。如该调解书依法不支持恒德公司的逾期可得收益及相关违约赔偿利息，恒德公司依据该调解对银邦商场一层主张的实际债权仅为10308350.301元。如按此事实处理，哈行安发支行的抵押担保物权将不会彻底灭失，该生效调解书的错误调项直接侵害了哈行安发支行的合法民事权益，故哈行安发支行系本案适格主体。（2）程序条件。哈行安发支行作为银邦公司的抵押权人不知道银邦公司与恒德公司的工程款纠纷，更不是工程款纠纷案件的当事人，不知道也无法参加诉讼，诉讼法院及银邦公司亦未通知哈行安发支行参加诉讼，因不能归责于自己的事由未能参加诉讼，符合起诉的程序条件之一。哈行安发支行在接到牡丹江市中级人民法院网拍通知时才知晓银邦公司与众多债权人的工程款纠纷之诉，经征询后执行法院以书面告知书形式通知哈行安发支行并将受理的四件执行案件的法律文书送达哈行安发支行。哈行安发支行的撤销之诉符合知道或应当知道之日起民事权益被侵害期间法律规定符合起诉的程序条件之二。（3）实体条件。黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书已发生法律效力且在执行程序中，符合起诉实体条件之一。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及法释[2012]16号司法解释规定，以任何形式存在的因违约造成损失的逾期可得收益及任何形式的违约利息均不得支持。该调解书中应给付恒德公司11822981元中的1514630.70元的为逾期可得利益，在未将该可得利益冲减的情况下仍按全额11822981元进行调解，事实明显错误。另，该调解书将法律明令禁止的违约赔偿利息优先受偿明显适用法律错误，该调解书为错误调解书应予撤销。该生效的调解书最明显的违约赔偿利息为1290544.05元，而逾期可得利益为1514630.70元，合计为2805174.75元，按评估报告的价值38876000元计算，使哈行安发支行担保物权（银邦公司商场一层）少受偿2805174.75元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条明确列举了担保物权属于被侵害的民事权益范围，故该错误调解书的错误调项直接损害到哈行安发支行的担保物权，使哈行安发支行少受偿巨额的信贷奖金（担保物权），使银行的信贷资金出现巨大缺口，无法全额受偿，直接侵害了哈行安发支行的合法民事权益。（4）管辖法院。依上述规定，哈行安发支行向作出生效判决、裁定、调解的牡丹江市中级人民法院提起撤销之诉符合管辖规定。综上，哈行安发支行依据法律规定提起诉讼，请求撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书，以维护哈行安发支行的合法民事权益。审理过程中，哈行安发支行变更诉讼请求为：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书第二项，并依法改判由银邦公司承担给付的11822981元工程款及违约赔偿利息（利息按照基准6.4%计算，从2012年6月22日起至实际给付之日止），恒德公司依法不具有优先受偿权；2.诉讼费等损失由被告承担。事实和理由：依据该调解书认定的事实，案涉工程约定的开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2011年11月30日，恒德公司与银邦公司于2012年4月9日、2012年6月29日签订怡美嘉园8#、9#楼《工程结算书》，确定8#楼工程总造价为49080884.53元，9#楼工程总价为32736574.28元。恒德公司与银邦公司至此解除或终止履行建设工程施工合同，恒德公司撤出施工现场，由银邦公司及银邦公司另行发包的施工方继续施工（该工程未完工）。至此，存在两种工程款优先受偿权的起算日，如果按该工程未完工，则应以合同约定的竣工日期2011年11月30日作为起算日，对建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受偿权起算点。恒德公司早已超过六个月的期限。另一种情形是另案牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第1号民事判决书（以下简称1号判决）认定2012年4月9日、2012年6月29日为恒德公司与银邦公司的实际结算日，恒德公司与银邦公司解除或终止建设工程施工合同已撤出施工现场，从2013年11月30日恒德公司在“1号判决”举证的还款协议书中也印证双方已结算全部工程款，如逾期支付将以月息2%承担违约赔偿利息及恒德公司有权要求银邦公司停止施工，也能证明双方自结算日后终止履行建设工程施工合同。按双方结算日或解除终止合同之日，即2012年6月29日作为工程款优先权的起算日，参照最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要第二十六条关于“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的精神，恒德公司的优先受偿权早已超过六个月的主张期限。（2014）牡民初字第7号民事调解书在认定事实清楚的基础上，适用法律错误，仅违约赔偿利息调解优先受偿权一项，即为错误调解，且工程款本金在事实认定清楚的情况下，在工程款优先受偿权依据相关法律规定为确认之诉，不适用调解确认，该调解书侵害了哈行安发支行的合法担保物权，依法应予纠正，以维护哈行安发支行的合法权益。另，该调解书调解的优先受偿权调项依法属确认之诉，不适用调解。

被告恒德公司辩称，原告哈行安发支行起诉已经超过法定期限，故应依法驳回起诉。哈行安发支行主张恒德公司不享有工程款优先权没有事实和法律根据，其主张恒德公司请求工程款优先受偿超过法定期限没有事实根据，请求法院依法驳回哈行安发支行的诉讼请求。

被告银邦公司辩称，对恒德公司没有优先受偿权没有异议，二被告因为怡美嘉园工程在2012年4月9日和2012年6月29日结算前已经确认解除和中止施工合同，恒德公司撤场后双方进行了结算并签署工程结算书，所以恒德公司起诉时已经超过了优先受偿权的法定期间，不应享有优先权。本调解书中所涉的款项为银邦公司应该返还的购房款，因在结算之前恒德公司与银邦公司之间已经就房屋的抵偿工程款事宜达成了协议确定了价格，后恒德公司要求退房，不要该房屋，所以银邦公司所给付和返还的，法律性质由工程款变为购房款。在调解时银邦公司为了达到双方能够和解的意图和合意，按恒德公司的要求将法定优先权以约定的方式进行调解，由法院出具了调解书，但该优先权应当不存在。在哈行安发支行向银邦公司征询前，未向哈行安发支行告知法院调解和恒德公司有优先权的事实，银邦公司原本计划先将恒德公司的债权偿还，便不存在优先权的问题，也不存在哈行安发支行抵押权和恒德公司冲突的问题，所以在哈行安发支行正式征询前均未披露过。

黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书认定的基本事实：银邦公司开发的怡美嘉园8#、9#楼由恒德公司中标，2010年4月20日恒德公司与银邦公司签订了建设工程施工合同，工程承包范围为施工图范围内的所有土建、安装、装饰、水暖、电器等工程，开工日期为2010年4月20日至2011年11月30日止。合同价款为123908878元。恒德公司按合同约定如约完成工程建设。恒德公司与银邦公司对8#楼进行了工程结算，工程造价为49080884.53元；对9#楼进行了工程结算，工程造价为32736574.28元。银邦公司用其开发建设的17个房屋、21个车位抵顶工程款11822981。银邦公司用于抵顶17个房屋后又用于抵押，21个车位中有部分出售，银邦公司对于恒德公司主张的给付工程款11822981元、利息按照基准利率计算及优先受偿权没有异议。本院确认调解协议：一、银邦公司给付恒德公司工程款11822981元，利息按照基准利率6.4%计算，从2012年6月22日起至实际给付之日为止，以上工程款及利息银邦公司于2014年3月26日支付给恒德公司；二、恒德公司在银邦公司应给付恒德公司工程款及利息中依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权；三、案件受理费99881元，减半收取49940.5元由银邦公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

哈行安发支行证据一，黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商初字第27号民事判决书，证明：哈行安发支行为银邦公司商场（一层、二层、三层）的抵押权人以及实现物权的债权金额为99600000元。证据二，网拍通知于2017年5月份送达哈行安发支行，证明：牡丹江市中级人民法院执行局告知哈行安发支行有优先受偿权及案涉拍卖银邦公司商场一层有工程款优先受偿权等相关权利。证据三，征询函、回函、告知书，证明:银邦公司未向哈行安发支行告知案涉抵押物有工程款有优先受偿权，哈行安发支行接到银邦公司的回函，方知案涉抵押物有工程款优先受偿权的债权人及具体金额，在无法获取相关判决及调解书的情况下，哈行安发支行致函牡丹江市中级人民法院要求查询及复印先关法律文书，在执行法院将告知函书及生效判决、调解书送达后，方知银邦公司有包括恒德公司的工程款优先受偿权等权利。证据四，牡丹江中级法院（2014）牡民初字第7号民事调解书，证明：已发生法律效力及该调解预期可得利益及违约赔偿利息属明显错误判项，依法应予撤销。工程款优先受偿权是确认之诉，不是调解之诉，工程款优先受偿权不适合调解。恒德公司已经丧失工程款优先受偿权的受偿期限。证据五，评估报告，证明：银邦公司商场一层的评估价为38876000元，与恒德公司主张的工程款优先受偿的金额大体相当，哈行安发支行的担保物权将因此全部灭失，直接侵害了哈行安发支行的合法民事权益。证据六，工程决算书，证明：2012年4月9日和6月29日双方决算，因建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，截止到双方于2012年6月29日决算时工程未完工，双方解除施工合同，恒德公司撤出施工现场。承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算，恒德公司已丧失主张工程款的优先受偿权。

恒德公司质证认为，对证据一的形式要件无异议，对证明问题有异议，该证据不足以证明哈行安发支行最终能依法成为银邦公司商场（一、二、三层）的合法抵押权人，其提供的抵押房产的房屋所有权证书取得不合法。银邦公司商场（一、二、三层）至今未竣工验收，，对未竣工验收的房屋，不能取得房屋所有权证。抵押人以虚假或违法取得的房屋所有权证做抵押，该抵押不成立。对证据二的形式要件无异议，对证明的问题有异议。哈行安发支行除收到该通知外，还收到的评估报告，时间是2016年12月20日，故哈行安发支行对案涉房产有优先受偿权是明知和应知的。对证据三的形式要件无异议，对证明的问题有异议。哈行安发支行对恒德公司对案涉房产有优于其的优先受偿权是明知和应知。对证据四的形式要件无异议，对证明的问题有异议。该调解书是双方自愿达成的，不违反法律的规定。工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的范围，而利息属于法定孳息，也属于优先受偿权的范围。优先权的确认可以以调解形式，只要调解不违反法律规定即可。对证据五的形式要件无异议，对证明的问题有异议。哈行安发支行不是合法的抵押权人，不存在合法权益被侵害的问题。对证据六的形式要件有异议，真实性无法确认，对证明的问题有异议。只能证明恒德公司与银邦公司就工程款进行过决算，不代表双方解除工程承包合同或恒德公司退出施工现场。双方没有履行交工手续。银邦公司怠于竣工验收，恒德公司在此情况下主张工程款优先受偿权应认定未超过法定除斥期间。

银邦公司质证认为，对证据一的形式要件和证明问题无异议。银邦公司在2013年5月与哈行安发支行签订抵押合同并将开发的房屋抵押给哈行安发支行，取得了房屋所有权登记，被依法撤销前房屋所有权登记均具有法律效力。对证据二、证据三的形式要件和证明问题无异议。对证据四的形式要件和证明问题无异议，恒德公司与银邦公司之前已经用房屋和地下车位抵顶债务的方式进行了工程款的结算和支付，双方就17个房屋和21个车位将建设工程欠款关系转化为买卖合同关系，恒德公司再次提起诉讼，实际是对双方房屋和车位买卖关系的解除，已不属于建设工程法律关系。对证据五的形式要件和证明问题没有异议，银邦公司对于评估报告中评估价格、评估方法以及未将土地使用权的价值评估均有异议，同时评估报告中只有委托书和执行裁定书，没有判决。对证据六的形式要件和证明问题均无异议。

本院认证认为，对哈行安发支行证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的形式要件予以确认。证据一可以证明哈行安发支行为银邦公司商场（一层、二层、三层）的抵押权人及债权金额为99600000元的事实。证据二可以证明牡丹江市中级人民法院告知哈行安发支行案涉拍卖银邦公司商场一层有工程款优先受偿权等相关权利，对证明问题予以采信。证据三可以证明牡丹江市中级人民法院将告知函书及生效判决、调解书送达后，哈行安发支行知道银邦公司抵押物存在包括恒德公司的工程款优先受偿权等权利，对证明问题予以采信。证据四系生效的法律文书，予以确认。证据五评估报告不能证明调解书侵害了哈行安发支行的合法民事权益，对证明问题不予采信。证据六工程决算书可以证明恒德公司与银邦公司于2012年4月9日、6月29日进行决算，但不能证明双方解除施工合同，恒德公司撤出施工现场且已丧失主张工程款的优先受偿权，对证明问题不予采信。

恒德公司证据一，牡丹江市中级人民法院送达回证及牡丹江市中级人民法院（2014）牡法执字第41-16号通知书，证明：牡丹江市中级人民法院于2016年12月20日向哈行安发支行送达了通知书及房地产估价报告，告知了执行案件是恒德公司申请执行银邦公司建设工程施工合同纠纷，对银邦公司的房产进行评估。哈行安发支行对恒德公司的优先受偿权在2016年12月20日就知道或应当知道。哈行安发支行的起诉已经超过了法定期间，其起诉应予驳回。证据二，银邦公司于2012年6月12日出具的关于怡美嘉园10号楼商服部分申请局部验收报告，证明：银邦公司于2012年6月12日给牡丹江市建设局打报告称案涉工程进行收尾施工，工程没有完工。银邦公司请求建设局对10号楼给予临时验收，为贷款办理产权证并承诺待办完产权证后马上归还备案证。建设局领导给予支持批示。银邦公司与恒德公司结算时，工程还在施工。银邦公司在产权处办理的10号楼产权证所用的竣工验收备案证是在工程未竣工验收的情况下，违规出具的临时备案证，备案证上所记载的内容包括竣工时间虚假，案涉工程至今未竣工验收。证据三，牡丹江市工程质量监督站于2018年2月5日出具的关于怡美嘉园10号楼办理临时备案证情况说明，证明：银邦公司在产权处办理的10号楼产权证所用的竣工验收备案证是违规出具的临时备案证，备案证上记载的内容包括竣工时间虚假，案涉工程至今未竣工验收。证据四，银邦公司法定代表人李成斌及工作人员王泽勤出具的情况说明、2018年4月11日会议纪要一份，证明：恒德公司负责施工的怡美嘉园工程一直没有完工，直到2014年9月开始完成工程水暖工程。王泽勤是银邦公司的工作人员。案涉工程至今未完成竣工验收，恒德公司主张优先权未超过法定期限。证据五，证人王泽勤出庭证言，证明：王泽勤作为银邦公司水暖项目负责人，于2014年9月通知恒德公司对水暖部分继续施工，说明2014年9月恒德公司主张优先权时，诉争工程没有全部完工。

哈行安发支行质证认为，对证据一的形式要件无异议，对证明问题有异议。哈行安发支行作为抵押权人，案件已申请执行，知道本案存在建设工程优先受偿权后提起本案诉讼。对证据二的形式要件无异议，对证明问题有异议。（2014）牡民初字第1号民事判决已经认定银邦公司与恒德公司于2012年4月9日、6月29日进行结算，恒德公司已经退场。从2012年6月29日起算，恒德公司已超过主张工程款优先受偿权的除斥期间，不具有优先受偿权。对证据三的形式要件无异议，对证明问题有异议。目前为止没有证据证明银邦公司持有的产权证违规发放。对第二个证明问题同证据一的质证意见一致。对证据四的情况说明形式要件无异议，对证明问题有异议。该证据只证明水暖工程没有完善，不能证明未完工。恒德公司已超过主张优先受偿权的除斥期间。会议纪要说明恒德公司自2012年6月29日后已经撤场。生效判决保护利息的优先受偿权错误。对王泽勤的证人证言有异议，该证人出庭证明不了所要证明的问题，应该以1号判决来认定工程竣工验收时间。

银邦公司质证认为，对证据一的形式要件无异议，银邦公司没有告知抵押物存在工程款优先受偿权，不能证明哈行安发支行知道或应当知道优先权的问题。对证据二的形式要件无异议，对证明问题有异议。备案证是真实的，收尾工程是银邦公司完成的，与恒德公司的工程款在2012年4月和6月已结算完毕。对证据三的形式要件无异议，对证明问题有异议。该情况说明中体现10号楼采用的是分开验收方法，商场部分已经竣工验收。对证据四的形式要件无异议，王泽勤是银邦公司施工负责人，对证明问题有异议。当时水暖工程没有完善而不是没有完工。会议纪要证明王泽勤的身份事项无异议。王泽勤的证人证言证明其只负责水电工程，不了解工程整体情况，不能证明其要证明的问题。

本院认证认为，对恒德公司证据一的形式要件予以确认。该证据不能证明哈行安发支行于2016年12月20日即知道或应当知道恒德公司享有优先受偿权，故对该证据不予采信。对证据二的形式要件予以确认。对银邦公司于2012年6月12日形成报告，请求牡丹江市建设局先期对怡美嘉园小区二期工程10号楼给予临时验收，以此产权做为抵押办理银行贷款解决资金不足问题，并承诺于2012年10月15日待产权证办完后归还备案证的事实予以确认。对证据三的形式要件予以确认，对牡丹江市工程质量监督站出具的关于怡美嘉园10号楼办理临时备案证情况说明中陈述的事实予以确认。对证据四的形式要件予以确认，对王泽勤是银邦公司的工作人员的事实予以确认，对恒德公司主张优先权是否超过法定期限将在本院认为部分一并论述。证人王泽勤的证人证言，仅证明其代表银邦公司负责案涉工程的水电工程，不了解工程整体结算、竣工情况，故对证人证言不予采信。

依恒德公司申请，本院依法调取了案涉工程在房产部门的登记备案情况等相关材料。恒德公司意在证明案涉工程未竣工验收，房屋产权登记取得不合法，并主张已向爱民区人民法院提起行政诉讼，申请中止本案审理。

哈行安发支行质证认为，对形式要件无异议，对证明问题有异议。该证据对涉案工程是否竣工，恒德公司是否丧失工程优先受偿权无关。按照最高院的司法解释，恒德公司已超过主张工程款优先受偿权的期限。哈行安发支行为案涉工程的合法抵押权人。2012年4月9日、2012年6月29日恒德公司与银邦公司进行结算，解除了建设工程施工合同，恒德公司已超过主张优先受偿权的除斥期间。

银邦公司质证认为，对形式要件没有异议，对证明问题有异议。房屋登记属于行政登记，在未经审判的情况下在民事案件中不能认定房屋所有权以及房屋所有权登记的效力和违法性。银邦公司与恒德公司之间于2012年4月和6月结算后已经解除了建设工程施工合同。房屋所有权登记系银邦公司在房产登记机关合法取得，哈行安发支行与银邦之间的抵押登记是合法取得。即便房屋所有权登记撤销，哈行安发支行也可善意取得抵押物权。恒德公司主张中止审理的理由不成立，本案不应中止审理。

本院认证认为，对证据的形式要件予以确认。因恒德公司已向爱民区人民法院提起行政诉讼，该案的审理结果将直接影响本案的最终裁判结果，故在该案审结前，应中止对本案的审理。

根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：

2010年4月20日，恒德公司与银邦公司签订建设工程施工合同，由恒德公司施工牡丹江市怡美嘉园8＃、9＃综合楼工程。经双方结算，银邦公司用其开发建设的、其所有的部分房屋和地下车位抵顶工程款11822981元。后因银邦公司将上述抵顶工程款的房屋用于抵押或另行出售，恒德公司于2014年1月22日向本院提起诉讼，诉请银邦公司给付该部分工程款11822981元及利息，并请求确认其对11822981元工程款及利息享有优先受偿权。恒德公司与银邦公司在诉讼中达成调解协议，本院于2014年2月26日作出（2014）牡民初字第7号民事调解书，确认如下协议：一、银邦公司给付恒德公司工程款11822981元，利息按照基准利率6.4%计算，从2012年6月22日起至实际给付之日为止，以上工程款及利息银邦公司于2014年3月26日支付给恒德公司；二、恒德公司在银邦公司应给付恒德公司工程款及利息中依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权；三、案件受理费99881元，减半收取49940.50元由银邦公司承担。

2013年5月18日，哈行安发支行与金晟公司签订编号为（安发支）行2013（企外贷）字第102-001号《外币流动资金借款合同》，约定金晟公司向哈行安发支行借款美元1000万元，借款期限自2013年5月18日至2014年5月17日，借款利率为年7.2%，按季支付利息。哈行安发支行与银邦公司签订（安发支）行2013年（企抵）字第102-011号《抵押合同》，约定：银邦公司以坐落于牡丹江爱民区新华路东、圣林街北、怡美嘉园，房屋所有权证号分别为牡房权证爱民区字第3135285&X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&1X、3135285&2X的房屋为借款提供抵押担保，同时以位于牡丹江爱民区新华路东、圣林街北，国有土地使用权证号分别为牡国用（2013）第0039X、0039X、0040X、0040X、0040X、0040X号的国有土地使用权为借款提供抵押担保，并分别在牡丹江市房产管理局、牡丹江市国土资源局办理了抵押登记，牡丹江市房产管理局颁发了牡房他证爱民区字第201337XX号房屋他项权证，牡丹江市国土资源局颁发了牡他项（2013）第0017X、0017X、0017X、0017X、0017X、0017X号土地他项权利证明书。2013年6月7日，哈行安发支行向金晟公司发放了美元1000万元，金晟公司在借款期内按照约定支付了利息。借款到期后，金晟公司未予偿还。哈行安发支行以金晟公司、孙国章、银邦公司、高珊珊逾期未偿还借款为由，起诉至黑龙江省高级人民法院。黑龙江省高级人民法院于2014年12月23日作出（2014）黑高商初字第27号民事判决，判决：一、金晟公司于判决生效之日起十日内给付哈行安发支行借款本金美元1000万元及使其利息；二、孙国章、高珊珊对上述款项承担连带清偿责任；三、金晟公司不偿还上述款项时，哈行安发支行有权以银邦公司提供的案涉抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决生效后，哈行安发支行向黑龙江省高级人民法院申请执行，因案涉抵押物由牡丹江市中级人民法院执行，黑龙江省高级人民法院将该案指定移送至牡丹江市中级人民法院执行。2017年5月,牡丹江市中级人民法院送达网拍通知并告知哈行安发支行具有优先购买权及案涉拍卖银邦公司商场一层有工程款优先受偿权等相关权利。牡丹江市中级人民法院向哈行安发支行送达了告知书及涉及建设工程施工款的相关法律文书。哈行安发支行以案涉抵押物评估值与恒德公司的债权金额大体相等，（2014）牡民初字第7号民事调解书侵害其合法民事权益为由，提起本案第三人撤销之诉。

另查明，银邦公司于2012年6月12日形成报告，陈述怡美嘉园小区二期工程10号楼正在进行收尾施工，预计年底竣工。请求牡丹江市建设局先期对10号楼给予临时验收，以此产权做为抵押办理银行贷款解决资金不足问题，并承诺于2012年10月15日待产权证办完后归还备案证。2018年2月5日，牡丹江市工程质量监督站向牡丹江市爱民区人民法院出具《关于怡美嘉园10号楼办理临时备案证情况说明》，证实怡美嘉园是牡丹江市集中清理未办房证专项整治行动领导小组工作推进项目之一，怡美嘉园10号楼是恒德公司于2010年4月16日中标的怡美嘉园住宅综合楼工程项目中的商场部分，该工程于2011年9月完工，2012年6月完成竣工结算。由于开发单位资金周转不开、尚拖欠施工单位部分工程款、施工单位拒绝提供有关施工验收文件等原因，导致建设单位无法组织该工程竣工验收。2012年6月12日银邦公司向市建设局书面申请对其开发的怡美嘉园10号楼商服部分进行局部验收。2012年7月17日时任市建设局副局长郭福批示“请质监站按该公司申请，给予支持。”2012年8月16日时任市工程质量监督站站长王俭批示“按郭批示办理。”时任管理科负责人张光按照两位领导批示要求，为该项目出具了临时备案证并限期收回。该证已于2013年收回并销毁。

又查明，2018年6月5日，银邦公司法定代表人李成斌、现场负责人王泽勤出具情况说明，证实恒德公司施工的怡美嘉园8#、9#、10#、11#楼一直没有完工。2014年9月，牡丹江市政府要求8#、9#楼办理回迁入住，8#、9#楼剩下水暖工程没有完善，银邦公司通知恒德公司安排工人完成施工，2015年12月正式供热调试。2018年4月11日，在市质监站刘自力主持下，建设单位银邦公司李成斌、王泽勤与施工单位恒德公司孙桂茹形成会议纪要，议定内容：怡美嘉园8#楼现13#楼，由施工单位负责自检外墙苯板是否存在安全隐患。怡美嘉园9#楼现14#楼，由于外墙保温是建设单位分包的，不由施工单位恒德公司负责，由建设单位负责按照规范处理。

本院认为，本案的争议焦点是：原告哈行安发支行是否符合第三人撤销之诉的起诉条件；哈行安发支行的诉讼请求应否予以支持。

关于哈行安发支行是否符合第三人撤销之诉的起诉条件问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果”。经审理查明，黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2014）牡民初字第7号民事调解书已发生法律效力且正在执行程序中。哈行安发支行认为（2014）牡民初字第7号调解书确认恒德公司享有的工程款及利息优先受偿权，将导致其具有抵押权的抵押物拍卖价款支付给恒德公司后，其享有的担保物权将彻底灭失，属于案件的处理结果与其存在法律上利害关系的情形。哈行安发支行作为抵押权人不知道银邦公司与恒德公司之间的工程款纠纷之诉，不是工程款纠纷案件的当事人，不知道也无法参加诉讼，符合因不能归责于自己的事由未能参加诉讼的情形。哈行安发支行向作出生效调解书的牡丹江市中级人民法院提起本案第三人撤销之诉符合管辖规定。据此，依据上述法律规定，哈行安发支行系本案适格主体，可以提起第三人撤销之诉。恒德公司主张哈行安发支行提起撤销之诉超过法定除斥期间，即负有提供证据证实其主张的义务。本案中，恒德公司提供的牡丹江市中级人民法院送达回证及通知书等证据，仅证明人民法院向哈行安发支行送达了涉案房屋的评估报告，但不足以证明哈行安发支行于2016年12月20日即知道或应当知道恒德公司对涉案抵押物享有工程款优先受偿权，对此恒德公司应承担举证不能的法律后果。对恒德公司关于哈行安发支行起诉超过法定期限，应裁定驳回起诉的辩解意见不予支持。

关于应否撤销（2014）牡民初字第7号民事调解书中工程款及利息优先受偿权的调解协议的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百四十三条规定：“适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解”。建设工程价款优先受偿权是一种法定的权利，只有符合法律规定的相关条件才具有优先受偿权，是否具有建设工程价款优先受偿权属于确认之诉，该种权利不适宜通过双方当事人约定的方式来确定。如果恒德公司和银邦公司在（2014）牡民初字第7号民事调解书中关于优先受偿权达成的调解协议错误或扩大了优先受偿权的范围，会侵害哈行安发支行的抵押权，故哈行安发支行诉请撤销（2014）牡民初字第7号调解书中关于工程款及利息的优先受偿权的调解协议的主张成立，应予以支持。恒德公司对于该部分工程款及利息是否享有优先受偿权可另行提起诉讼解决。

综上所述，哈行安发支行关于撤销工程款及利息优先受偿调解协议的诉讼请求成立，本院予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百四十三条规定，判决如下：

一、撤销本院（2014）牡民初字第7号民事调解第二项，即黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司在牡丹江银邦房地产开发有限公司应给付黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司工程款及利息中依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权；

二、驳回哈尔滨银行股份有限公司安发支行的其他诉讼请求。

案件受理费117405元，由黑龙江恒德建筑安装工程有限责任公司负担58702.50元，牡丹江银邦房地产开发有限公司负担58702.50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长　　李冬梅

审判员　　杜　敏

审判员　　毕　旭

二〇一八年八月三十一日

书记员　　卫小雨