绥化市第一建筑工程有限公司、某某某某建筑工程劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑06民终2988号 上诉人（原审原告）：绥化市第一建筑工程有限公司，住所地绥化市北林区中直南路25号，统一社会信用代码证号××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，黑龙江省**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：******建筑工程劳务分包有限公司，住所地大庆市高新区新兴大街2号国际石油咨询中心大厦Ｂ栋20层02室，统一社会信用代码证号××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人绥化市第一建筑工程有限公司（以下简称“绥化一建公司”）因与被上诉人******建筑工程劳务分包有限公司（以下 简称“珑达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 绥化一建上诉请求：1.依法撤销（2020）黑0603民初178号民事判决书第二项改判被上诉人给付上诉人616,285.51元、鉴定费用12,000元，合计：628,285.51元（不服金额：628,285.51元）；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定被上诉人不给付上诉人坡道费用616,285.51元错误。一审法院认定坡道应该在工程主体范围内，双方合同中关于1.5米外的约定不应该包括***道。但是，上诉人确实对坡道进行了施工，在双方的结算清单上没有对坡道进行结算。一审法院认定车库加高在结算中进行了结算故坡道属于合同外不符合常理，那为什么结算中只是体现了对车库挡墙加高部分，没有对坡道的费用予以写明。如果真实结算了应该在结算单中予以体现。同时，上诉人提供的与被上诉人经理李**的通话录音中，李**也明确了坡道没有进行结算这一事实，并且明确认可坡道费用不在合同价款内，属于合同外增项，需要单独结算。2.一审法院认为上诉人主张的坡道不应该单独进行结算，不属于工程的增项部分，那么就不应该受理上诉人的鉴定申请。在上诉人缴纳了相应的鉴定费用，鉴定机构又出具了相应的鉴定报告后，一审法院对鉴定结论不予采信错误。 珑达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序 合法，请求二审法院予以维持。 绥化一建向一审法院起诉请求：1．判令珑达公司赔付绥化一建工程增加的成本和费用1064234.02元及给付绥化一建增项工程款600000元，合计1664232.02元；2．诉讼费用由珑达公司承担。第五次庭审时，绥化一建将诉讼请求变更为：要求珑达公司给付成本增加费用304541.2元，坡道人工费616285.51元，鉴定费12000元，合计是932826.71元。 一审法院认定事实：绥化一建公司于2012年设立了绥化市第一建筑工程有限公司肇东分公司，并于2016年6月14日将该分公司注销。***达公司是大庆市长城建筑工程劳务分包公司于2017年6月5日名称变更而来。绥化市第一建筑工程有限公司肇东分公司与时名为大庆市长城建筑工程劳务分包公司签订了涉案工程合同并实际履行。具体合同签订及履行情况如下： 2013年8月20日，大庆市长城建筑劳务分包有限公司（甲方）与绥化市第一建筑工程有限公司肇东分公司（乙方）签订“建筑工程清包合同”，约定由乙方承包甲方发包的“英伦三期8层住宅F1-1#楼、4+1洋房F1-9#楼、10#楼”的工程劳务清包。承包范围包括，建筑施工图的土建主体五项、水电、抹灰装饰、脚手架，全部内容。工程按设计图纸、技术文件和图纸会审，施工组织设计及设计变更和安全文明施工规定等进行施工。工程从基础至屋顶屋面所有工程，基础挖土、土方外运、土方回填由乙方负责，降水由甲方负责。乙方与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。离外墙1.5*** 沟散水的所有工作内容实行工程大清包。约定主体五项包括：结构施工图范围内所涉及的全部内容。工程从地下室到基础至主体封顶造型完成所有工程。开工日期2013年8月21日，竣工日期2014年10月30日。承包价格为：8层住宅按照440元/㎡，4＋1花园洋房按照475/㎡计算面积（固定单价，一次包死，不作调整），甲方不另签证计时工，设计变更部分甲乙双方另签补充协议。2014年1月11日，双方又签订了补充协议，约定水电辅料增加1元/㎡，脚手架、模板、木方装卸1元/㎡，消防3元/㎡。上述两份协议均由原告于2013年12月23日授权的***代表原告签订。合同签订后，绥化市第一建筑工程有限公司肇东分公司进行了实际的施工，大庆市长城建筑劳务分包有限公司陆续付款。2018年2月5日的付款审批单中注明：账面挂账7137232元，已付7387125元，超付249893元，***在领款人处进行签字确认。2019年1月18日，双方签订了“工程结算书”，确定工程结算价格为7482318元，工程保修费为224471元，工程净结值7257907元。结算明细中注明“14年4月15日进场，6月开工，7月停工，公司承诺补差20元，2015年全年停工未补”。F1-1#建筑面积为3640㎡，单价为466元，其中水电辅材、模板倒运加2元，统一调增20元，消防3元。F1-9#建筑面积6617.16㎡、F1-10#建筑面积4999.9㎡，单价均为497元，均水电辅材、模板倒运加2元，统一调增20元。车库挡墙加高6000元及清理卫生、2014、2015**防护现场用工、扣未完工程、扣保洁项目。在本院的第五次庭审中，原告陈述认可双方的结算数 额7482378元。另外查明：F1-9#、F1-10#组合体地下一层平面图由北京天地都市建筑设计有限公司于2013年8月8日出具设计图纸，图纸中包含单体接道路汽车坡道的设计部分。 一审法院认为，绥化一建公司、***达公司双方签订了“建筑工程清包合同”，绥化一建公司将其承包的劳务再分包给***，达公司依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，双方签订的“建筑工程清包合同”因违反法律的规定而无效。因涉案工程已经完成了竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同的司法解释》第二条的规定，本案可以参照双方签订的合同中的价款进行结算。具体到本案，争议焦点主要有两个：一、双方是否已经结算及结算的数额；二、涉案的：F1-9#、F1-10#组合体地下一层车库汽车坡道是否在双方施工合同内，是否需要另行支付绥化一建公司施工费用。关于第一项，双方已经签订了结算协议，双方均认可结算数额7482318元，争议主要为***达公司的付款数额。因双方并未对付款总额进行过汇总和确认，2018年2月6日的证据仅为被告的单方表述，绥化一建公司仅在领款人处签字，并不能确认是双方对已付款进行的确认，故***达公司付款情况应当结合***达公司证据进行认定。***达公司提供的付款凭证中，绥化一建公司无异议的款项为7037506元，一审法院予以确认。绥化一建公司有异议的款项主要为五部分， 第一部分为：更夫工资50528元，其中40528元由绥化一建公司的代理人***签字领取，一审法院认为，结合***领取过更夫工资的实际情况，一审法院认定该部分款项应当作为已经给付绥化一建公司的工程款。第二部分为：F1-9#外墙苯板因大理石电焊引起火灾，临时雇佣工人抢修费102579元，一审法院认为，上述费用基本都是***签字领取，部分为绥化一建公司的工作人员签字领取，在没有相反证据证实该笔费用不应计入绥化一建公司款项的情况下，一审法院认定该部分款项应计入***达公司支付给绥化一建公司的工程款内。第三部分为：2013年10月18日的工服、安全帽9450元，2014年11月试块养护费1000元，2016年9月16日服装费用3500元，2017年6月服装费用1625元，2017年6月16日罚款2000元，丢失物资扣款22517元，共计40092元。上述付款凭证上均没有绥化一建公司认可人员的签字确认，绥化一建公司不予认可，***达公司也未提交其他证据证实款项的发生及计入绥化一建公司工程款的依据，一审法院对上述款项不予确认。第四部分为：2015年1月31日5000元，2015年1月28日5000元，2015年2月15日3000元，合计13000元，绥化一建公司主张系替***达公司到哈市要账，***达公司支付的要账费用。一审法院认为，2015年1月28日5000元的借款单上用款单位注明“哈市要账”，2015年2月15日资金使用审批单上使用资金单位注明“御湖湾项目部”，2015年1月31日5000元的借款单上没有写明款项用途，但其出具的形式与2015年2月15日资金使用审批单内容和 格式均相似，故绥化一建公司主张该笔费用是要账费用，能够予以确认。综合***达公司向绥化一建公司付款或者绥化一建公司借款凭证上的用款单位均是“****三期”或者“英伦三岛”“***”等与本案涉案工程有直接关系的项目或者人，而上述三笔款项的用款单位无法体现与涉案工程有直接的关系，故不能认定是***达公司给付给绥化一建公司的涉案工程款。第五部分系2018年1月份第9号凭证（2018年1月18日）增加费用临时挂账费用305141.2元，2014年5月26日A5-3#楼施工费挂账费用40580元，上述款项不是付款，一审法院不予认定。综上，绥化一建公司没有异议的款项加上有异议而一审法院认定的款项，认定***达公司已经给付绥化一建公司7190613元。双方的结算数额为7482378元，减去已经支付的数额，***达公司还应当给付绥化一建公司工程款291765元。双方在合同中约定的质保期最长为二年，签订的工程结算书日期及竣工日期均为2019年1月18日，距判决作出日已经满二年，故***达公司应当全额支付剩余的全部工程款。绥化一建公司主张增加的费用为304541.2元，结合双方在合同中约定“8层住宅按照440元/㎡，4＋1花园洋房按照475/㎡”的实际价款及实际结算“F1-1#建筑面积为3640㎡，单价466元。F1-9#建筑面积6617.16㎡、F1-10#建筑面积4999.9㎡，单价均为497元”的结算单价标准和结算数额，能够认定统一增调的费用已经计入工程结算款中，一审法院已经对总欠款进行了确认，该笔款项不能单独计取。关于第二项F1-9#、F1-10#组合体地下一层车库 汽车坡道的施工问题，一审法院认为，（一）双方签订的合同中约定“建筑施工图的土建主体五项、水电、抹灰装饰、脚手架，全部内容”由绥化一建公司负责施工，根据建设设计图，涉案车库的坡道全部包含在F1-9#、F1-10#组合体地下一层的设计图纸中，双方最终结算的面积也是按照设计图纸说明的面积进行的确认，因此一审法院认为F1-9#、F1-10#组合体地下一层车库汽车坡道的施工应当包含在双方的施工合同中。本案中的坡道超过了1.5米，而双方在合同中约定“离外墙1.5***沟散水的所有工作内容实行工程大清包”，一审法院认为，结合双方合同中关于建设工程主体全部由***达公司施工的约定，该1.5米应为主体之外1.5米，而***道是车库工程的必备工程，应视为车库的主体工程，与该1.5米的约定无关。（二）双方在实际施工中并没有对***道另行约定或者补充签证，而绥化一建公司施工的车库挡墙加高在结算中都进行了结算，因此，绥化一建公司认为坡道是合同外项目也不符合双方合同约定和结算行为常理。综上，一审法院对绥化一建公司要求***道的费用不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、******建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内给付绥化市第一建筑工程有限公司工程款291765元；二、驳回绥化市第一建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费13129元，由绥化市第一建筑工程有限公司负担5676元，由******建筑工程劳务分包 有限公司负担7453元。鉴定费12000元，由绥化市第一建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，按照案涉《建筑工程清包合同》的约定，绥化一建公司承包案涉工程建筑施工图的土建主体五项、水电、抹灰装饰、脚手架全部内容，而***道工程当然属于车库工程的一部分，一审法院结合车库工程坡道全部包含在F1-9#、F1-10#组合地下一层的设计图纸中的事实，认定***道的施工包含在双方签订的前述施工合同中，本院予以确认。绥化一建认为车库工程坡道属于施工中发生的合同外增项，但并未提供双方关于案涉工程存在合同外增项达成了补充协议或者施工签证等证据，绥化一建公司仅以双方结算单中并未体现坡道工程为由主张应当对坡道工程单独结算，并不充分。至于绥化一建提供的录音证据，该证据中通话双方的身份无法确认，证据单独不足以证明玲珑公司认可绥化一建施工了合同外增项工程并同意另行结算。绥化一建对其上诉主张未能提供确实充分的证据足以证实，应当承担举证不能的责任，一审法院对绥化一建主张的该部分工程款未予支持，并无不当。在***道不应单独结算的情况下，一审法院未予采信鉴定意见，并无不当。综上所述，绥化一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10083元，由绥化市第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　金　玉 审 判 员　*** 二〇二一年十二月六日 法官助理　*** 书 记 员　***