舟山市东杭工程技术有限公司、中国核工业第五建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙09民终307号

上诉人（原审原告）：舟山市东杭工程技术有限公司，住所地浙江省岱山县岱西镇下塘路333号。

法定代表人：林斌，执行董事。

委托诉讼代理人：张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。

法定代表人：徐永强，董事长。

委托诉讼代理人：李进辉，男，1992年9月6日出生，汉族，住福建省南安市，公司员工。

被上诉人（原审第三人）：上海航南建筑劳务有限公司，住所地上海市金山区海丰路65号3336室。

法定代表人：向绿贤，董事长。

委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨子怡，上海明梓律师事务所实习律师。

上诉人舟山市东杭工程技术有限公司（以下简称东杭公司）因与被上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称中核五公司）、上海航南建筑劳务有限公司（以下简称航南公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东杭公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东杭公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认为中核五公司将岱山1408工程E标段项目二工区N1（场站综合楼）、N3（综合宿舍）、N5（招待所及山体开挖）劳务部分口头约定分包给航南公司属事实认定错误。事实上中核五公司口头约定将N1、N2工程劳务分包给航南公司。因航南公司不具山体开挖的机械设备，经航南公司介绍，中核五公司将N5工程直接口头发包给东杭公司，中核五公司与航南公司的工程结算也不包括N5工程。即使东杭公司与中核五公司不存在合同关系，东杭公司作为N5工程的实际施工人，可向发包人中核五公司主张支付工程款。

中核五公司辩称，东杭公司未就Ｎ5工程与中核五公司签订过合同，双方之间也未存在相关业务往来，东杭公司向非合同相对方的中核五公司主张权利，缺乏事实和法律依据。即使东杭公司为Ｎ5工程的实际施工人，根据一审庭审时证人郭某证言，也是航南公司与东杭公司之间的关系，与中核五公司无关。

航南公司辩称，其基本认可东杭公司的上诉理由，同意撤销一审判决。

东杭公司向一审法院起诉请求：1.中核五公司支付拖欠的山体开挖工程款461954.70元，并自2018年8月3日起按月利率5‰支付利息至全部债务履行完毕。2.中核五公司支付机械设备停工损失632800元。3.中核五公司支付N1、N3工程挖机台班费24120元。4.诉讼费用由中核五公司承担。

一审法院认定事实：中核五公司承包岱山1408工程Ｅ标段项目后，经前期商谈将其中的二工区Ｎ1（场站综合楼）、Ｎ3（综合宿舍）、Ｎ5（招待所及山体开挖）劳务部分口头约定分包给第三人航南公司，航南公司委派郭某为该项目二工区的接口人负责现场施工管理，并将对郭某《授权委托书》提交给中核五公司。2018年5月期间第三人航南公司进入现场开工。同年约5月底东杭公司租赁机械设备进场前期清理、开山挖土。2018年6月8日由郭某为编制人，中核五公司的高怀宇为审核人、杨胜利为审批人，形成1408工程Ｅ标段Ｎ5山体开挖项目《山体开挖施工方案》，后因Ｎ5山体开挖的标高问题暂缓施工。2018年7月12日中核五公司向第三人航南公司发出《谈判询价文件》，就二工区所含的Ｎ1、Ｎ3、Ｎ5（包含Ｎ5招待所基础及室外道路路基、山体表层土等土方开挖的计价表）。2018年8月2日针对Ｎ5山体开挖问题中核五公司组织开会讨论并形成《舟山项目部关于工期、施工情况讨论会会议纪要》，会议纪要载明：会议由陈晓亮主持，舟山项目部杨胜利、李光元，舟山项目部二区现场负责人郭某参加，Ｎ5山体开挖暂缓实施。2018年8月30日中核五公司与第三人航南公司签订的《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临协议（暂定）》，协议约定：为确保能按总承包合同工期准时完工，经双方协商一致，暂由乙方（第三人）进场组织本项目Ⅱ工区劳务的施工，同时参与甲方本工程的分包招标工作……，1、工程名称：舟山某项目Ⅱ工区劳务分包；2、工程地点：浙江省舟山市岱山县高亭镇高东路100号；3、分包工程范围：舟山某项目Ｎ1场站办公楼、Ｎ3综合宿舍楼、Ｎ5招待所等单体的主体结构（含二次结构）工程劳务分包的……等工程，包括但不限于土（石）方开挖……；还包括Ｎ1场站办公楼与Ｎ3综合宿舍楼周围挡土墙、室外道路、Ｎ5山体开挖工程及Ｎ1、Ｎ3、Ｎ5施工图上的土建工程、施工范围内的排水沟等……全部工作内容。

一审法院认为，中核五公司与航南公司之间的岱山1408工程E标段项目二工区N1、N3、N5（包括其中的山体开挖部分）的劳务分包合同关系，有双方书面的《授权委托书》《山体开挖施工方案》《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包谈判询价文件》《舟山项目部关于工期、施工情况讨论会会议纪要》及《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临协议（暂定）》等证据证实，对此中核五公司也无异议，予以确认。航南公司虽未对N5的山体开挖部分实际施工，但不能由此推定中核五公司与航南公司之间无N5的山体开挖部分的合同关系。东杭公司作为N5的山体开挖部分施工单位，向中核五公司主张权利，但其未提供证据，证明其向中核五公司单独分包了山体开挖工程，且中核五公司并非本项目的发包人（业主单位），东杭公司也无权突破合同相对性向中核五公司主张工程款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回东杭公司的诉讼请求。案件受理费14870元，由东杭公司负担。

二审中，东杭公司向本院提交一组新证据，即《挖机台班》打印件一份、《1408工程Ｎ5分部分项工程清单》打印件一份，两份打印件上制作人一栏各有“郭某”字样，东杭公司陈述该组证据系停工后由东杭公司所用计算机内留存数据形成，经东杭公司聘请的现场管理人郭某签字确认，拟证明东杭公司所完成的工程量。中核五公司与航南公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。但航南公司对东杭公司所述的郭某是代表东杭公司与中核五公司就山体开挖部分进行对接，而不是代表航南公司的该段内容予以认可。本院认为，该组证据来源于东杭公司单方制作，且是否为郭某本人签字亦无法确认，故该组证据不具有证明力。

二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：东杭公司是否可以直接向中核五公司主张支付岱山1408工程Ｅ标段项目二工区Ｎ5工程的工程款。东杭公司认为经航南公司介绍，其与中核五公司之间存在承建Ｎ5工程的事实合同关系。航南公司虽认可东杭公司与中核五公司之间存在Ｎ5工程施工合同关系，但认为东杭公司承建Ｎ5工程系经郭某介绍，与航南公司无关。中核五公司则认为，Ｎ5工程施工项目的合同相对方系其与航南公司，其与东杭公司不具有合同上的权利义务关系。本院对于Ｎ5工程的建设工程合同主体分析如下：其一，根据中核五公司与航南公司所签订的《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临时协议（暂定）》约定的分包工程范围，Ｎ5工程劳务确在分包范围内，航南公司虽主张该合同签订目的仅是其为了向中核五公司要求支付劳务费而配合实施，并非直接承包Ｎ5工程，为此其提交的《关于限期组织对舟山某项目二工区劳务分包工程进行复工的函》等证据，但该组证据尚不足以证明航南公司所承接的工程劳务分包范围不包括Ｎ5工程。且，航南公司作为合同当事人，理应知晓在合同上签章所产生的法律后果，即使其所述情况属实，在无证据证明Ｎ5工程系中核五公司直接发包给东杭公司的情形下，航南公司应自行承担因此带来的不利后果。其二，航南公司出具给中核五公司的授权委托书上，明确记载：本公司授权岱山1408工程Ｅ标段项目二工区，确定为郭某为本项目接口人，并负责现场施工等事宜。从文义上看并未将Ｎ5工程排除在郭某的代理范围之外。而且郭某在一审时作为证人也明确表示其是代表航南公司，将Ｎ5工程交给东杭公司施工。综上，现尚无充足证据证明中核五公司直接将Ｎ5工程分包给东杭公司。关于东杭公司是否能突破合同相对性向中核五公司要求支付Ｎ5工程款的上诉请求，根据查明的事实，东杭公司不符合突破合同相对性的要件，故一审对此不予支持并无不当。

综上所述，东杭公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14870元，由上诉人舟山市东杭工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　方　燕

二〇二〇年九月一日

法官助理　牟　聪

代书记员　毛　赟