旗舟广告（上海）有限公司与南通中南城购物中心管理有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终801号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南通中南城购物中心管理有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：**含，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：旗舟广告（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭社会，上海瀛东律师事务所律师。

上诉人南通中南城购物中心管理有限公司（以下简称中南城公司）因与被上诉人旗舟广告（上海）有限公司（以下简称旗舟公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中南城公司上诉请求：撤销原判，依法改判我公司从应支付的费用中扣除服装费36000元，并判令我公司不承担逾期付款违约金；判令旗舟公司承担违约金105000元。事实和理由：一审错误解释合同条款，导致认定事实不清，判决错误。案涉《中南集团年度交通安全公益宣传活动策划执行合同》约定了各项活动项目，其中包括中南荧光夜跑活动。合同附件中约定的活动物料中有“荧光夜跑装备”一项。后双方签订补充协议，补充协议附件中对各项目进行了明确，虽未提及T恤衫要有荧光效果，但也未提及T恤衫不要有荧光效果。而我公司认为T恤衫应当具有荧光效果。主要理由如下：1、按照一般文义解释，“荧光”二字为定语，“荧光夜跑装备”即应理解为夜跑装备需要具有荧光效果。根据生活常识，跑步的装备中理应包括服装，因此T恤衫应当具有荧光效果；2、合同附件约定的荧光夜跑装备费用为400套，计36000元，并未列出发光牛角和大小荧光棒等物料名称，如按一审认定，活动中使用了发光牛角和大小荧光棒，已经具有荧光因素，则发光牛角和大小荧光棒的价格应为36000元，但补充协议附件中载明发光牛角和大小荧光棒、兔耳共计10600元，明显存在矛盾。因此从价格上解释，合同中约定的荧光夜跑装备应包括服装以及其他物料，且均需具有荧光效果；3、旗舟公司与我公司所属中南集团下属的盐城中南世纪城房地产投资有限公司中南城购物中心也签订了与案涉合同内容一致的合同，盐城活动中使用的T恤衫即为荧光T恤。即使我公司与旗舟公司之间未形成交易习惯，则两份价格一致、活动一致、同属我公司所在集团、同为旗舟公司执行的合同，在履行案涉合同中发生了争议，则法院在解释合同条款时也应参考双方无争议的已履行的盐城合同，从而对案涉合同条款作出正确的解释；4、荧光服装符合我公司的签约目的。作为夜跑活动，荧光服装在夜晚发光，能达到宣传目的，同时也符合交通安全的活动主题。

旗舟公司辩称：中南城公司的上诉理由缺乏事实依据。

1、案涉广告服务合同签订后，我公司按约履行了合同，并交付了成果，中南城公司也已验收通过，其应按约给付全部合同尾款，但其未能按约给付，应承担相应的违约责任；2、中南城公司关于荧光夜跑装备的理解系其单方理解，双方签订的补充协议已对合同约定作了更改，中南城公司要求我公司提供的服装具有荧光效果，不符合补充协议的约定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

旗舟公司向一审法院起诉请求：1、判令中南城公司支付拖欠的广告策划费用315000元，并支付逾期付款违约金（按应付未付款项总额的每日万分之二，自2016年1月26日算至判决生效之日止）；2、判令中南城公司支付因其违约而造成旗舟公司的合理支出，即律师费25000元及差旅费3000元。

中南城公司向一审法院反诉请求:判令旗舟公司向中南城公司支付违约金105000元。

一审法院认定事实：2015年11月5日，旗舟公司（乙方）与中南城公司（甲方）签订《策划执行合同》，约定甲方将中南商业“用心出行·为爱前进”年度交通安全公益宣传活动委托乙方进行策划、执行事宜，活动项目为中南荧光夜跑、交通安全MINI公园制作与巡展、宣讲等，具体项目详见附件《中南集团年度交通安全公益活动执行项目表》；合同总价款525000元，付款方式为合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付合同总价的40%即210000元作为预付款，活动执行完毕经甲方验收通过后15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的60%即315000元，其中60000元以中南百货储值卡形式支付；每次付款前，乙方应向甲方开具等额有效发票；乙方提供的服务不符合合同要求的，如无法整改，除无权取得相应款项外，还应向甲方支付合同总金额20%的违约金；甲方未按合同约定付款的，每延迟一天，甲方须向乙方支付未付款金额的万分之二作为违约金；合同附后的《中南集团年度交通安全公益活动执行项目报价表》中，中南荧光夜跑项目“活动物料”的第一项为荧光夜跑装备，单价90元，共400套，总价36000元。合同签订后，中南城公司支付预付款210000元。后旗舟公司（乙方）与中南城公司（甲方）签订补充协议，对上述合同进行了变更，约定：合同总价不变，对其中部分活动进行调整；单场或单项活动完毕后，乙方通过电子邮件向甲方提交《活动验收报告》，甲方需在三个工作日内对验收报告邮件进行回复或提出书面整改意见；如超过三个工作日未作回复亦未提出书面整改意见的，则视为验收合格；合同约定中南城公司的电子邮件地址为3××××＠ｑｑ.ｃｏｍ；附后的《中南集团年度交通安全公益活动执行费用清单》中，中南荧光夜跑项目“活动物料”的第一项为T恤衫及印刷，单价27元，共800件，总价21600元，第三、四、五项分别为大荧光棒、发光牛角及兔耳、小荧光棒。后旗舟公司组织进行了前述各项活动，**签署9份《中南年度公益活动执行验收报告》，报告均载明“执行单位按照合同约定执行活动，达到预期效果，验收合格”。

2016年1月5日，旗舟公司向电子邮箱3××××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送主题为“中南公益活动执行验收报告-南通场，请张经理审核”的邮件，邮件附件为“中南公益活动执行验收报告-南通场”。

2016年1月22日、2016年1月26日，旗舟公司两次以邮政特快专递方式向南通市崇川区桃园路12号中南购物中心4楼寄送发票，发票抬头分别为“南通中南城购物中心管理有限公司”、“南通中南新世界中心开发有限公司中南城购物中心”，票面金额均为315000元。

另查明，**在合同签订和履行时为中南城公司的总公司营销中心的品牌经理。

一审归纳本案的争议焦点为：一、旗舟公司在组织“中南荧光夜跑”活动中是否存在违约行为；二、付款条件是否成就。

一审法院认为：一、就第一个争议焦点，中南城公司主张，其在旗舟公司组织活动前提供的样品服装中选择了荧光T恤，但旗舟公司在活动现场提供的服装不具有荧光效果，旗舟公司未能按合同约定组织活动，构成违约。旗舟公司则认为，1、双方的合同约定所谓的荧光跑并不是穿带荧光效果的T恤衫，而是要带有荧光元素，旗舟公司已经按照合同约定的内容向中南城公司提供了相应的设备和装备，中南城公司主张的在活动前选择荧光T恤的事实没有证据支持。2、**作为中南城公司的企划总监对于整个活动具有权威性的判断，其对整个活动予以验收，证明旗舟公司所提供的服务已经达到合同约定的标准。对此，一审认为，就双方争议所涉的“中南荧光夜跑”活动名称看，有“荧光”的描述，但在双方签订的合同和补充协议中，对于“荧光”的表现方式并未有明确约定，而活动中使用了发光牛角和大小荧光棒，已经具有“荧光”元素；合同和补充协议所附的报价表中，对于活动物料均未提及荧光T恤，“荧光夜跑装备”和“T恤衫及印刷”不能当然理解为即是指荧光T恤。中南城公司称在活动前根据旗舟公司提供的样品选择了荧光T恤，但该陈述并未获旗舟公司认可，中南城公司也未能提供证据证明双方曾口头或者书面明确要求旗舟公司使用荧光T恤，中南城公司主张的该事实没有证据支持，难以采信。而根据合同约定，中南城公司对于活动质量负有验收义务，旗舟公司通过电子邮件向中南城公司提交《活动验收报告》，中南城公司需在三个工作日内对验收报告邮件进行回复或提出书面整改意见；如超过三个工作日未作回复亦未提出书面整改意见的，则视为验收合格，中南城公司虽称未收到电子邮件，但旗舟公司已经提供证据证明其向指定邮箱发送了邮件，中南城公司对其未收到邮件的陈述，应承担举证责任，但其未能提供任何反驳证据，应承担举证不利的后果，可以认定旗舟公司向指定邮箱发送邮件的事实。根据旗舟公司在庭审现场展示的电子形式证据，该邮件附件中包含了2015年11月15日的验收报告。中南城公司未能提供其在约定时间内对验收报告的回复或书面整改意见，应视为验收合格。

二、就第二个争议焦点，中南城公司抗辩旗舟公司未按约定开具发票。对此，旗舟公司已经提供证据证明两次开具发票并向中南城公司寄送的事实，且第一次发票抬头即为合同签订相对方；而就常理而言，除非中南城公司要求，旗舟公司没有理由在已经开具过发票的前提下再次开具不同抬头的发票，因此中南城公司的抗辩没有事实依据，对其主张不予采纳。

关于本诉请求，旗舟公司与中南城公司签订的合同及补充协议系合同当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。旗舟公司按照合同约定履行了执行相关活动的义务，中南城公司所称旗舟公司执行活动中存在违约和未按合同约定开具发票的事实均不能成立，其主张的抗辩事项不能成立，中南城公司应当按照合同约定付款，唯付款方式应按合同约定执行，即其中6万元以中南百货储值卡形式支付。合同约定的付款时间为活动执行完毕并经中南城公司验收完毕后15个工作日内，按照合同约定，付款前旗舟公司需提供发票，故应付款日期应当自中南城公司收到发票次日起算，因旗舟公司于2016年1月26日第二次向中南城公司寄送发票，中南城公司陈述已收到上述发票但未能确定时间，考虑邮寄方式为邮政特快专递，推定中南城公司于2016年1月27日收到上述发票，故违约金自2016年1月28日起算。旗舟公司主张中南城公司应按未付款总额的日万分之二支付违约金，并不过高，且已为合同所约定，属于中南城公司可以预见的损失，对旗舟公司的该项诉请，予以支持。但旗舟公司主张的律师费和差旅费在合同中没有明确约定，不予支持。

关于反诉请求，中南城公司主张旗舟公司违约的事实不能成立，中南城公司的反诉请求没有事实依据，不予支持。

综上所述，旗舟公司依约履行了合同义务，中南城公司主张的抗辩不能成立，其应当按照合同约定支付款项，并承担违约责任，旗舟公司本诉请求中有合同和法律依据的，予以支持。中南城公司主张的旗舟公司违约事实不能成立，其反诉请求没有事实依据，不予支持。据此判决：一、中南城公司于判决生效之日起十日内一次性支付旗舟公司合同价款315000元（其中60000元可以中南百货储值卡形式支付）；二、中南城公司于判决生效之日起十日内一次性支付旗舟公司上述合同价款的逾期付款违约金，以315000元为基数，自2016年1月28日起，按日万分之二计算至本判决生效之日止；三、驳回旗舟公司的其他本诉请求；四、驳回中南城公司的反诉请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，中南城公司先称旗舟公司第一次开具的发票抬头正确，但该票已退给旗舟公司，后又称其只收到抬头为“南通中南新世界中心开发有限公司中南城购物中心”的发票。中南城公司确认其公司在案涉合同中所留联系电话为**的手机电话，并认可收到2016年1月5日旗舟公司发送的电子邮件，且未在规定期限内予以回复，但其称在活动现场曾向旗舟公司提出过异议，对此旗舟公司予以否认。

本案二审争议焦点为：旗舟公司在合同履行过程中是否存在违约行为；合同付款条件有无成就，中南城公司是否应承担逾期付款违约金。

本院认为，中南城公司与旗舟公司签订的策划执行合同及补充协议均合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。旗舟公司已依约履行了合同义务，中南城公司应按约支付广告策划费，但其尚欠315000元未付，应支付该款并承担相应的违约责任。旗舟公司在合同履行过程中不存在违约行为，中南城公司主张由旗舟公司承担违约责任不能得到支持。具体阐述如下：

关于旗舟公司是否存在违约行为的问题。中南城公司主张旗舟公司在荧光夜跑活动中应提供荧光T恤而未提供，应承担违约责任。其该主张不能成立，主要理由如下：1、案涉合同附件中仅约定旗舟公司要提供荧光夜跑装备，但具体包括哪些装备、是否所有装备均要有荧光元素未作明确，后双方签订的补充协议附件对活动物料作了明确，即包括T恤衫及印刷、大小荧光棒、发光牛角、兔耳等，其中大小荧光棒、发光牛角具有荧光因素，但T恤衫并未明确为荧光T恤，“T恤衫及印刷”也不能当然认定为是指荧光T恤。中南城公司称旗舟公司在活动前提供的样品为荧光T恤，其已选定了荧光T恤，对此旗舟公司予以否认，中南城公司也未能举证证明该事实的存在。2、**在合同签订和履行时虽系中南城公司的总公司营销中心的品牌经理，但其参与了荧光夜跑活动，且案涉合同所留联系电话为**的手机，因此旗舟公司有理由认为**有权代表中南城公司处理相关事宜。事实上，旗舟公司按合同约定组织完相关活动后，**均在验收报告中签署“合格”的意见。旗舟公司还向合同约定的电子邮件地址发送验收报告，二审中中南城公司确认收到该电子邮件，但其未在合同约定的期限内予以回复，根据合同约定，应视为视收合格。中南城公司称其在活动现场曾向旗舟公司提出过异议，对此旗舟公司予以否认，中南城公司也未能举证证明，故对其该主张不予采信。

关于付款条件有无成就、中南城公司是否应承担逾期付款违约金问题。根据合同约定，每次付款前，旗舟公司应向中南城公司开具等额有效发票。一审中旗舟公司已举证证明其分别于2016年1月22日、2016年1月26日开具了抬头为“南通中南城购物中心管理有限公司”、“南通中南新世界中心开发有限公司中南城购物中心”，票面金额均为315000元的发票两张。二审中中南城公司先认可收到第一张发票，但退还给了旗舟公司，后又称其只收到第二张发票。对此，本院认为，中南城公司认可收到第一张发票已构成自认，其此后推翻该自认，需提交充分证据证明。况且根据常理分析，旗舟公司在第一次已开具正确抬头的发票情况下，如未经中南城公司要求，其不可能再次开具其他抬头的发票。结合二审中中南城公司的自认，应认定旗舟公司的开票义务已完成。中南城公司应在旗舟公司开票后支付剩余款项，其未能支付，应承担逾期付款违约金。

综上所述，中南城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7685元，由上诉人南通中南城购物中心管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***

审　判　员　　陈　卓

代理审判员　　***

二〇一七年四月十日

书　记　员　　陆　佳