河南鹏鸿建筑有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终19519号

上诉人（原审被告）：河南鹏鸿建筑有限公司，住所地:河南省登封市南环路白坪小区A区1号楼四层南户。

法定代表人：王改珍，董事长。

委托诉讼代理人：刘吴阳，河南群达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1978年6月10日出生。户籍所在地：安徽省临泉县,现住河南省登封市。

委托诉讼代理人：李明月、孙玉倩，河南光法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高学伟，男，汉族，1973年9月1日出生。住河南省登封市。

委托诉讼代理人：李新中，系登封市唐庄镇井湾村村民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：韩来友，男，汉族，1978年9月25日出生，住河南省确山县。

被上诉人（原审被告）：干海洋，男，汉族，1981年12月18日出生。住河南省睢县。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李婷婷，河南嵩峰律师事务所律师。

上诉人河南鹏鸿建筑有限公司（以下简称鹏鸿建筑）、***因被上诉人高学伟、韩来友、干海洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鹏鸿建筑的诉讼代理人刘吴阳，***的诉讼代理人李明月，高学伟的诉讼代理人李新中，韩来友、干海洋的诉讼代理人李婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏鸿建筑上诉请求：依法撤销一审判决；改判上诉人鹏鸿建筑不承担高学伟的赔偿责任或者将本案发回重审；上诉人不承担本案诉讼费用。事实和理由：第一是上诉人与高学伟之间不存在雇佣关系，高学伟系***雇佣人员，对于受害人高学伟的赔偿应当由其雇主***根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。第二是受害人高学伟未取得建筑从业资格证而从事该行业，导致高学伟在施工过程中没有严格按照操作流程进行操作，疏于防范，明知架木不稳的情况下仍继续施工，导致其受伤，其自身过错程度远大于承包人的选任过错，故其应当承担致害的大部分责任，而不应当只承担20%的责任。第三是涉案的事故不属于安全生产事故，不符合人身损害解释第11条第二款规定的连带赔偿责任的情形。而根据2007年3月28日国务院第172次常务会议通过的生产安全事故报告和调查处理条例第三条的规定，本案根本不属于安全生产事故，因此也不符合承担连带责任情形，故判决上诉人承担连带责任存在错误。第四，被上诉人干海洋发包给被上诉人***的是瓷砖勾缝工程，该工程不是主体工程，故不需要承包人具备相应的施工资质，上诉人不存在过错，不需要承担连带责任。第五是关于赔偿标准问题，第一是对于医疗费应当扣除20%的非医保用药。第二点就是对于伤残赔偿金应当按照农村标准进行赔偿，其在唐庄中心社区居住的居住证明系其逾期举证，不应当作为定案证据。并且其提供的证据没有政府权力机关的出具的证明或者证明其真实性存疑。同时唐庄中心社区也不属于城镇的范畴，故对其伤残部分赔偿按照城镇标准赔偿存在错误，应当按照其户籍登记信息支持农村标准及赔偿，第三就是精神抚慰金应当计算在总的赔偿额内，而不应当再按照比例计算总额后，再额外增加5000元的精神。第四就是二次手术费没有实际发生不应当支持。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

高学伟针对鹏鸿建筑的上诉辩称，鹏鸿建筑知道接受分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件，违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，构成共同侵权，应与雇主承担连带赔偿责任。高学伟是普工，不属于专业技术人员，无需取得建筑行业从业资格。涉案的事故属于安全生产事故，符合连带赔偿情形，涉案工程虽不是主体工程，同样需要承包人具备相应施工资质，鹏鸿建筑不但存在过错责任，应直接对高学伟的伤残负责赔偿。关于赔偿标准问题，因高学伟全家已拆造居住唐庄镇中心社区五年多，生活消费与城镇一样，应按城镇标准居住，二次手术费是必然发生的，应该得到支持，故应驳回鹏鸿公司的上诉请求。

***针对鹏鸿建筑的上诉请求辩称：***与高学伟之间并非雇佣关系，相关赔偿责任不应由其承担。另外，涉案事故符合安全生产事故的定义，涉案事故造成高学伟受伤，属于生产安全事故，因此鹏鸿建筑作为发包人，应当对其违法分包的行为承担连带赔偿责任。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回高学伟要求上诉人支付赔偿的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与高学伟之间系雇佣关系，由上诉人承担高学伟损失无事实及法律依据。上诉人不对高学伟的工作进行安排，高学伟拥有相当大的自主劳动的权利，双方并未形成管理与被管理的关系，而是平等的工友关系，上诉人也未向被上诉人支付过劳动报酬，上诉人因与干海洋认识，干海洋把工作报酬交于上诉人，由上诉人帮忙转交大家，劳动报酬是由干海洋支付，而不是上诉人，故双方不存在雇佣关系，因此损失应由干海洋、韩来友、鹏鸿建筑承担。一审认定高学伟的各项损失标准过高。一审认定残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇标准计算依据不足。一审计算误工费计算有误，高学伟的工作不具有连续性，因此误工费应按上年度人均纯收入计算。护理费计算有误，高学伟并未提交证据证明护理人员的收入情况以及导致收入减少的证据。一审认定精神抚慰金明显过高；高学伟作为一名经验丰富的建筑工人，应对自身遭受损害承担50%以上的责任。综上，请求依法改判。

高学伟针对***的上诉请求辩称：***带班期间是否得到利润，若有利润，依据权利义务对等原则，***应承担赔偿责任。原审认定高学伟的各项损失标准事实清楚，适用法律正确，高学伟实际为城镇居民，一审认定误工费、护理费、精神损失费并无不当。***让高学伟承提50%的责任无事实支持，应予驳回。

鹏鸿建筑针对***的上诉请求辩称，受害人高学伟实际雇主是为***，而并非鹏鸿翔建筑，二者之间不存在任何劳务关系，不应当承担相应赔偿责任。第二点，此案也不属于安全责任事故，因此也应不应当适用这个连带赔偿条款这一条。第三点就是对于赔偿标准我们同意***的上诉意见。

韩来友、干海洋对二上诉人的上诉综合答辩：第一点是一审法院对上诉人***与高学伟之间存在雇佣关系的事实认定清楚。答辩人干海洋从韩来友处接到工程后，按每平方8元钱的标准将勾缝工程转包给上诉人***，至于***到底找谁干活，工资具体如何发放等答辩如何发放，等答辩人干海洋不清楚，也不干涉。根据一审法庭调查，即一审的证据能够证明上诉人***与高学伟之间形成雇佣关系，***作为雇主应对高学伟的损伤承担赔偿责任。第二点二答辩人与上诉人***、鹏鸿公司之间不应承担连带责任，具体理由同上，上诉人鹏鸿公司的上诉理由另外本案各当事人对于高学伟损伤的过错程度不一样，雇主作为劳务活动的组织者，应对高学伟的损伤承担主要责任，而二答辩人仅存在选任过错程度明显小于雇主因此对本案赔偿责任大小亦根据各方的过错程度进行比例划分，以节约诉讼资源避免赔偿过后还要再进行追偿权诉讼。第三点是答辩人同意上诉人关于一审判决中各项赔偿过高以及应适用农村标准赔付高学伟伤残赔偿金的意见。

高学伟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿高学伟住院费、住院生活补助费、住院营养费、住院和出院后的生活费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金100000元，后又增加70412.74元，并互负连带赔偿责任；2、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月10日鹏鸿建筑将其承建的创佳紫薇城11#楼及地下车库工程承包给韩来友，双方签订了劳务分包合同，韩来友将该工程的内外墙粉刷及外墙工程承包给了干海洋，干海洋又将磁砖勾缝工程承包给了***，***组织高学伟等人进行施工作业。韩来友、干海洋、***均不具有相应的施工资质。2017年9月20日高学伟在施工过程中因搭建的架木不稳，致使高学伟在传递竹笆过程中不慎从七楼摔落至四楼受伤，后被送至登封市康医院治疗，2017年11月4日出院，高学伟共计住院45天，花去医疗费16710.70元。出院时医嘱要求高学伟需卧床休息2个月。高学伟受伤后韩来友支付医疗费7000元，干海洋支付医疗费4000元。

本案在诉讼过程中，根据高学伟的申请，本院委托河南同一法医临床司法鉴定所对高学伟的伤残等级、出院后的护理期限、营养期限、二次手术费用进行鉴定，2018年8月22日河南同一法医临床司法鉴定所作出（2018）临鉴字第0589号司法鉴定意见书，认定高学伟腰2椎体压缩骨折后构成十级伤残，出院后护理期限2个月，营养期限1个月，后续固定物取出费用约8000元，鉴定机构收取鉴定费、检查费2882元。

高学伟户籍地为登封市××××组，现居住在唐庄中心社区D区11号楼3单元5楼西户。高学伟共有兄妹三人，均已成年，其父高焕生于1941年5月30日，其母赵孟荣生于1940年10月12日；高学伟婚后于2000年8月3日生女儿高亚婷，2004年4月26日生儿子高亚杰。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中干海洋将磁砖勾缝工程承包给***后，保证安全施工是***作为组织者应当注意的义务，但其在施工过程中没有充分注意施工中的安全防护措施，最终导致高学伟在架木上从七楼摔至四楼，***应承担该起事故的主要赔偿责任，酌定赔偿比例为80％；高学伟作为成年人，在工程施工时应注意安全，但由于自身疏于防范，在架木不稳的情况下，仍然进行施工作业，对造成的损害也存在过错，应承担相应的责任，酌定其自身承担的比例为20％。该建设工程被鹏鸿建筑承包给没有建筑资质的韩来友后，又先后分包给同样不具有建筑资质的干海洋、***，作为工程的发包人、分包人，对施工者的选任存在过错，鹏鸿建筑、韩来友、干海洋应当承担连带赔偿责任。

关于高学伟各项费用的赔偿标准应如何适用，该院认为，高学伟虽然户籍在登封市××××组，但其目前居住在登封市××庄中心社区D区11号楼3单元5楼西户，属于城镇的范畴，因此高学伟相应费用的赔偿标准应按城镇居民计算。对出院后的护理期限、营养期限、二次手术费用，由于鉴定机构已经出具相关鉴定意见，该意见是在对高学伟受伤情况综合分析的基础上作出的合理建议，该院予以采信。根据上述分析，该院对高学伟要求赔偿的住院期间支付的医疗费16710.70元；住院伙食补助费1350元（30元×45天）；住院期间的营养费675元（15元×45天）；住院期间的护理费4535.1元（100.78元×45天）；出院后的护理费6046.8元（100.78元×60天）；出院后的营养费450元（15元×30天）；残疾赔偿金59115.72元（29557.86元×10％）；鉴定费、检查费共计2882元；固定物取出费用8000元；交通费500元；被扶养人扶养费共计9387.42元（其中高学伟父母扶养费6474.09元，子女扶养费2913.33元），计109652.74元，符合相关规定，予以确认。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定。高学伟在登封市康医院住院45天，出院时，医生建议其卧床休息两个月，因此其误工时间酌定为105天（45＋60）。收入状况如受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；没有固定收入，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。高学伟没有固定收入，且没有向该院提交其在最近三年的平均收入状况，根据其从事的建筑行业河南省颁布的年平均工资为44753元，日均工资为122.61元，高学伟的误工收入应按该标准计算，因此高学伟的误工费确定为12874.05元（122.61元×105天），上述费用共计122526.79元（109652.74元＋12874.05元）。

精神抚慰金根据高学伟的伤残程度、责任的划分比例酌定为5000元。残疾器具费1500元因高学伟没有提交相应的证据，不予支持；高学伟诉请的1000元工资，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。

本案在审理过程中，高学伟将鹏鸿建筑之外的当事人均列为第三人，该院认为，根据本案认定的事实及相关规定，各方当事人在本案中均负有责任，应作为被告参加诉讼，因此高学伟所列当事人地位不当，予以变更。

综上所述，高学伟因本次事故遭受的损失共122526.79元，按照赔偿比例***应承担98021.43元（122526.79元×80％），加上精神抚慰金5000元，再扣除之前韩来友、干海洋支付的11000元医疗费，***应赔偿高学伟92021.43元，鹏鸿建筑、韩来友、干海洋承担连带赔偿责任；下余部分由高学伟自己承担。遂判决如下：一、限被告***于本判决生效后五日内赔偿原告高学伟各项费用共计92021.43元。二、被告河南鹏鸿建筑有限公司、韩来友、干海洋对第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回原告高学伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取676元，由被告河南鹏鸿建筑有限公司、韩来友、干海洋、***负担400元，原告高学伟负担276元。

本院二审期间，各当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中高学伟的劳动报酬由***支付，根据本案的证据可以认定双方形成雇佣关系，故***作为雇主应当承担赔偿责任。***作为施工的组织者，对安全事实应当尽到监督管理职责，高学伟作为成年人，在工程施工时应注意安全，但由于自身疏于防范，在架木不稳的情况下，仍然进行施工作业，对造成的损害自身也存在过错，应承担相应的责任，一审根据本案情况酌定***赔偿比例为80％并无不妥；本案属安全生产事故，鹏鸿建筑将涉案工程承包给没有建筑资质的韩来友后，又先后分包给同样不具有建筑资质的干海洋、***，作为工程的发包人、分包人，对施工者的选任均存在过错，鹏鸿建筑、韩来友、干海洋均应当承担连带赔偿责任；关于本案的赔偿标准，高学伟目前居住在登封市××庄中心社区D区11号楼3单元5楼西户，属城镇范围，因此高学伟的赔偿标准应按城镇居民计算；一审法院根据本案实情，参考相应标准计算的误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费用等费用并无不当。

综上所述，上诉人鹏鸿建筑、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2704元，由上诉人河南鹏鸿建筑有限公司负担1352元，由上诉人***承担1352元。

本判决为终审判决。

审判长　　李继军

审判员　　董忠智

审判员　　邵晓斐

二〇一八年十二月二十日

书记员　　王阳涛