江苏天泽建设工程有限公司与江苏海潮科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏10民终1292号

上诉人（原审被告）：江苏海潮科技股份有限公司，住所地在高邮市卸甲镇龙奔人民路**。

法定代表人：杨高怀，总经理。

委托诉讼代理人：杨十方，江苏驰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏天泽建设工程有限公司，住，住所地在高邮市海潮东路****/div>

法定代表人：李勇，董事长。

委托诉讼代理人：赵强，江苏兴典律师事务所律师。

上诉人江苏海潮科技股份有限公司（以下简称海潮科技公司）因与被上诉人江苏天泽建设工程有限公司（以下简称天泽建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2013)邮民初字第0184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

海潮科技公司上诉请求：撤销江苏省高邮市人民法院(2013)邮民初字第0184号民事判决，发回重审或直接改判。事实和理由：1、涉案工程质量存在严重问题，合同已经解除，应按照另案判决修复达到检测合格后交付，一审法院在对修复情况尚未委托鉴定时就直接判决，违反民事诉讼程序，有失公正；2、开庭传票不是由海潮科技公司的人员签收，当发现签收错误后，将开庭传票送回法院，要求延迟开庭，法院未同意，在距离开庭只有3天且当事人因故业务外出的情况下，无法委托代理人出庭，法院在此情况下进行缺席审判有违法定程序。

天泽建设公司辩称，1、关于上诉人诉被上诉人建设工程质量纠纷的案件已经经二审作出生效判决目前正在执行中，关于被上诉人是否对涉案工程进行了修复以及修复是否符合法院判决要求完全可以通过执行程序解决与本案无关。2、关于本案一审案件审理过程中程序是合法的不存在违法问题，请求二审驳回上诉人上诉请求。

天泽建设公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款502384元、代垫费用2万元、以及承担原告停工经济损失3万元，三项合计552384元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月18日，原、被告双方签订工程承包协议书一份。约定由原告为被告建设1—5#车间、办公室和综合楼的土建、水电安装、钢结构工程，建筑面积约26000平方米。先期建设5#车间、办公楼，5#车间让利后，工程造价为2511922元，办公楼造价按规定计算，土建工程让利9%，钢结构让利28%，承包方式为包工包料。付款方式：车间施工到±0.00验收合格后支付工程款10%、墙体结束支付合同价的20%、屋面结束支付合同价的30%、办公楼施工至±0.00支付10%、主体一半支付工程合同价格的20%，主体封顶后支付合同价30%，内外墙粉刷结束，验收合格后支付合同总价的10%，2012年4月15日，双方再次签署编制说明，约定办公楼土建总价为1592501.67元。此后，原告依合同于2012年4月进场，为被告施工5#厂房及办公楼，2012年7月26日完成了5#厂房的墙体施工，2012年8月7日完成办公楼封顶及一、二层楼墙体部分施工。在此期间，被告仅向原告支付5#厂房工程款25万元，办公楼工程款99.6万元，此后产生争议并停工。2012年8月31日，双方签署备忘录，备忘录记载：一、原告于2012年9月1日进场继续施工，“完成厂房的钢结构屋面以及铝合金窗安装工程，以及完成办公楼主体工程，完成上述主体工程后，双方解除施工合同，双方互不追究解除合同的违约以及赔偿责任。”三、被告“于2012年9月28日前支付厂房墙体结束应付合同价的20%，即人民币502384元。”四、零星工程的价款，“甲方（即被告）在5日内予以确认付款（包括乙方为甲方代垫款2万元）。”七、因甲方前期要求乙方停工检测，甲方应支付乙方停工经济损失3万元。八、双方确认，本备忘录对双方具有法律约束力，被告法定代表人杨高怀另书面说明：“星期二和李总谈不好，2012年9月4日晚是为认可。”此后，双方为付款及质量等问题，仍不能达成一致意见，被告仍未付款。2013年1月21日，原告向一审法院起诉，要求被告支付工程款502384元，代垫费用2万元，以及承担原告停工损失3万元，同时向一审法院申请保全，一审法院亦依法保全了被告帐户存款58万元，并经双方协商，先予执行30万元，被告此后，亦向一审法院提起工程质量诉讼，一审法院经审理已作出要求原告进行修复的判决，执行过程中，原告也进行了修复。

原告为证明其主张，向一审法院提供下列证据：《工程承包协议书》、《海潮科技办公楼、综合楼、厂房编制说明》、2012年8月26日说明一份、2012年8月31日备忘录各一份。

上述事实有原告举出的合同、说明、备忘录等证据证明，一审法院确认上述证据的效力。

一审法院认为，原、被告双方签订的《工程承包协议书》为有效合同，合同中签订的条款均符合相关法律规定，双方应依约履行，2012年8月31日，双方签署的备忘录，是双方的真实意思表示，对工程款、代垫款、损失的给付均重新进行了约定，具有法律效力，双方应当遵守，被告理应按备忘录约定的时间给付，原告的诉求有事实依据，符合法律规定，应予支持。对于被告抗辩的质量问题，一审法院在另案诉讼中已作出判决，天泽建设公司也已履行完毕，对于天泽建设公司修复的结果是否符合要求，被告可通过另案诉讼或在执行中解决。

一审法院判决，被告江苏海潮科技股份有限公司应于本判决生效后十日内给付原告江苏天泽建设工程有限公司工程款、代垫款及损失合计人民币552384元（已先予执行30万元），实际应支付252384元。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9320元，诉讼保全费3420元，先予执行费4400元，合计17140元，由被告江苏海潮科技股份有限公司负担（此费用已由原告预交，被告应于履行判决义务时，将该费用一并给付原告。

经审理查明，一审认定的基本事实无出入，本院予以确认。

本院认为，海潮科技公司与天泽建设公司在2012年8月31日签订的备忘录，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，约定内容具体明确，海潮科技公司应当按照约定的内容履行给付义务。海潮科技公司上诉称，在另案执行对修复情况尚未委托鉴定时，一审法院就直接判决，违反民事诉讼程序。本院认为，修复结果是否符合要求应在另案执行中予以处理，一审法院对双方约定应当履行的20%工程款、垫付款及损失作出判决，并未违反民事诉讼法的相关规定，海潮科技公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

一审的送达证载明开庭传票送达海潮科技公司的时间为2016年12月24日，一审法院庭审笔录载明的开庭时间为2016年12月28日，证明一审法院已经提前4天向海潮科技公司送达了传票，且从海潮科技公司上诉状的陈述也可以看出，海潮科技公司已经实际收到了开庭传票，知晓开庭时间和地点，只是陈述由于时间较近且公司相关人员外出未能及时委托代理人到庭，因此，一审法院在已经依法送达开庭传票的情况下作出缺席判决，符合民事诉讼法的规定。

综上，海潮科技公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9320元，由江苏海潮科技股份有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柏　鸣

审　判　员　　韩　冰

代理审判员　　陈建志

二〇一七年九月一日

书　记　员　　孙皎皎