江苏天天建设发展有限公司
淮安市万杰建安科技有限公司与某某、江苏天天建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院******
民事判决书******
(2019)苏08民终2652号******
上诉人（原审原告）：淮安市万杰建安科技有限公司，住所地淮安市曙光南路**天山大厦**。******
法定代表人：万金育，该公司执行董事。******
委托诉讼代理人：**，江苏宗泽律师事务所律师。******
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年12月6日出生，住淮安市淮阴区。******
被上诉人（原审被告）：江苏天天建设发展有限公司，住所地淮安市清晏小区******。******
法定代表人：**进，该公司执行董事。******
委托诉讼代理人：***，江苏律轩律师事务所律师。******
上诉人淮安市万杰建安科技有限公司（以下简称万杰公司）因与被上诉人***、江苏天天建设发展有限公司（以下简称天天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。******
上诉人万杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款105000元，由被上诉人承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人认可涉案工程总价款为274000元，双方后期并未就涉案工程价款进行重新结算。整个庭审过程中无任何证据表明上诉人作出了放弃剩余工程款的意思表示，一审法院认定被上诉人已经足额支付工程款属于事实认定错误；二、案外人**并未代表上诉人向被上诉人作出放弃剩余工程款的意思表示，且**也无权代表上诉人与被上诉人进行结算。收条上“帐已结清”是指往来的帐清了，但钱款还没付清。该份收条并不代表上诉人放弃了对剩余工程款的主张，也不代表双方就涉案工程价款进行重新结算。******
被上诉人天天公司辩称，鉴定结论不应当作为认定本案事实的依据，鉴定的价款和实际结算价款之所以有差距，是因为鉴定完全依据图纸进行，实际施工量没有那么多，而且承包价格低于定额价格。双方对工程量没有争议，只是对价款的结算产生纠纷，上诉人已经分多次从我公司领取工程款，最后一次领款时在收条上注明“帐已结清”的字样。所以班组都采取相同的结算方法，在最后一次领取工程款的时候，也都在收条上注明“帐已结清”的字样，领款时间也一样。工程款一直都是**从我公司领取，**与上诉人之间是挂靠关系，其注明“帐已结清”有法律效力。******
被上诉人***既未到庭也未提供书面答辩意见。******
万杰公司一审诉讼请求：1、判令***、天天公司支付工程款105000元；2、由***、天天公司承担本案诉讼费用。******
一审法院对双方无争议的事实和证据认定如下：2014年10月25日，万杰公司与天天公司签订一份《工程合同书》约定，天天公司将淮安市市级机关幼儿园红星分园加固工程发包给万杰公司施工。工程内容为1、2号楼局部加固(碳纤维及连钢加固)。工程总造价为49000元(附预算书)，按预算书**签字的价格结算。承包方式为包工包料。工程结束后付总价的90%，验收合格后七日内结清余款。万杰公司在合同上盖章，**作为万杰公司代表亦在合同上签字。***代表天天公司在合同上签字，天天公司未加盖公司印章。合同签订后，万杰公司进场施工。******
2014年12月22日，万杰公司与天天公司又签订一份《工程合同书》约定，天天公司将淮安市市级机关幼儿园红星分院1、2号楼加固工程发包给万杰公司施工。工程内容为植筋、聚合物粉刷、灌浆料、墙体钢筋加固。工程总造价暂按225000元，待结算后按实调整。承包方式为灌浆料、植筋(不含钢筋)，其余包工包料。聚合物粉刷只粉80平方米，超过部分由甲方自行处理。工程价款的支付和结算为，工程结束后付至总价的70%，验收合格后按结算价格在一个月内付清尾款。万杰公司在合同上盖章，**在合同上签字。***代表天天公司签名，天天公司未加盖公司印章。******
2015年2月25日，天天公司向万杰公司发送一份《关于工程交验事宜的函》内容为，2014年12月22日，我公司与贵公司签立的“淮安市市级机关幼儿园红星分园”1号、2号加固工程，在贵公司的支持努力下，目前已做完主体工程，但按竣工时间已超月余，务请贵公司在3月6日前按照合同的所有工程保质保量交付验收及相关工程资料，逾期由贵公司承担合同条款的违约责任。经查，工程现已交付使用。******
一审法院对双方有争议的事实及证据认定如下：1、一审庭审中，万杰公司主张涉案工程总造价为274000元。为此，万杰公司提供工程合同书、植筋证明、工程交验函、施工图纸、清单报价表，申请对工程量及工程价款进行鉴定。2018年4月8日，淮安市财建工程咨询有限公司出具鉴定报告记载，工程价款为225498.41元。经质证，万杰公司表示漏算部分工程量价款。2018年6月13日，鉴定机构出具回复函记载，在核对的过程中找到一张遗漏的修改通知单，依据修改通知单进行计算，在原鉴定造价基础上增加工程造价53615.77元，最终鉴定结果应为279114.18元(含管理费利润等)。对此，万杰公司表示认可，但主张仍按合同约定价进行结算。******
对上述事实，原审被告表示不认可，称实际施工过程中，因万杰公司未按约定数量、深度植筋，且使用原审被告方人工和材料，经双方结算确认涉案工程总造价为169000元。对此，原审被告提供4张收条、1份由其工作人员施传高制作的结算单予以证明。经查，2015年2月15日**向***出具收条记载“收到军星科技加固工程工资68000元”、2015年7月28日**出具第二张收条记载“收到机关幼儿园红星分园工程款3万元，含工料款”、2015年9月25日**出具第三张收条记载“收到人民币57000元工程款，用于机关幼儿园红星分园加固工程”、2016年9月14日**出具最后一张收条记载“收到工程款14000元，帐已结清”***在上述四份收条上均签名确认。结算单记载主要内容为，加固工程中钢筋片、碳纤维、灌浆料、钢板压单、植筋的工程量和单价，其中单价部分记载有两种价格，最后部分记载“报：21.4万元，核：16.74万元(17万元结算)”。后一审法院找到施传高核实。施传高陈述，我是天天公司项目部会计，***和**协商确认加固工程总造价后，***将造价组成告诉我，我做了记录，就是本案的结算单。之后，**到我这拿最后一笔工程款，我要求**在收条上备注“帐已结清”字样。至于结算金额和实际支付金额之间差额的1000元，是作为后期维修费用扣除的，各个班组均按该标准扣除，这样在后期维修时就不再要求各班组到场维修。土建班组的***、油漆班组的***、窗户班组的于国梁、水电班组的***均是采取同样的结算方式。针对该事实，天天公司又进一步向法庭提供了***、***、于国梁和***出具的收条予以佐证。经查，2016年9月15日***出具收条记载“收到红星幼儿园水电保修金贰万玖仟元正（无余款）”、2016年9月14日***出具收条记载“保修金贰万玖仟元全部结清”、2016年9月14日***出具收条记载“收到外墙保温及涂料工程款计叁万玖仟元整（余款全结清）”、2016年9月14日于国梁出具收条记载“收到红星幼儿园1#、2#楼窗户工程质保金壹万玖仟元整，本工程账已全部结清（含质量保证金）”。******
经质证，万杰公司对**出具的收条真实性认可，但陈述“帐已结清”的意思是账目算清楚了，但钱没有付清。且万杰公司没有授权**对工程价款进行结算。为此，一审法院要求万杰公司提供结算资料。万杰公司表示只是口头结算，没有形成书面结算单。******
一审法院审查认为，根据原审原、被告陈述，可以认定双方确实存在结算行为。只是对结算金额存有异议。原审被告主张为169000元。对此，原审被告陈述的结算流程、形成的收条和结算单相互印证。其次，原审被告与其他班组亦是采取同样的方式进行结算。反观万杰公司，万杰公司主张按合同价结算，但未能提供相应证据证明。两相比较，原审被告的主张可信度较高，一审法院予以采信。******
2、原审被告主张涉案工程系**个人挂靠万杰公司处施工，故根据鉴定报告记载“原审被告方提出该部分加固工程在施工时是分包给**个人的，与万杰公司没有关系，应按个人承包计算。如按无施工资质计算，应扣除管理费、利润、安全文明施工措施费及规费，合计47261.5元”的内容，应当扣除该部分费用。经质证，万杰公司表示万杰公司具有施工资质，**是万杰公司单位职工，在该工程施工期间的行为系职务行为。对此，万杰公司提供了建筑业企业资质证书、基本养老保险缴费记录、收据、工资表予以证明。经查，建筑业企业资质证书记载万杰公司具有特种工程结构补强专业承包不分等级。养老保险缴费记录显示自2014年9月份起至2016年1月份止，**缴纳保险费用，单位为万杰公司。收据记载，交款人为**，收款事由为淮安市机关幼儿园红星分园加固工程款。经质证，原审被告表示上述证据不能证明**是万杰公司单位员工，涉案工程是由万杰公司施工完成。******
一审法院认为：天天公司承接工程后非法转包、违法分包涉案工程给万杰公司的行为违反相关法律规定，双方签订的施工合同应属无效。但涉案工程已经交付使用，故万杰公司有权主张工程款。因双方已经对涉案工程造价进行过结算，一审法院认定为169000元。因天天公司已经足额支付工程款，故一审法院对万杰公司诉请不予支持。庭审中，万杰公司主张**无权代表万杰公司结算。一审法院认为，**代表万杰公司签订合同、组织施工、接收工程款，直至工程结束万杰公司均未提出过异议，加之**熟知工程情况，其行为足以让天天公司相信其有权对工程款进行结算。据此，一审法院对万杰公司该主张不予支持。综上一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：驳回万杰公司诉讼请求。案件受理费2400元，由万杰公司负担。******
本院经审理确认一审法院查明的事实。******
二审中双方当事人均未提供新证据。******
本院认为，关于上诉人与被上诉人就涉案工程款是否结算完毕的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。被上诉人一审提交的收条、结算单能够与其陈述的结算流程相互印证，且被上诉人提交证据证明被上诉人与涉案工程其他班组亦是采取与上诉人一样的方式进行结算。上诉人主张涉案工程款还未结算完毕，但其未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果。2016年9月14日**出具的收条注明“帐已结清”，该行为对上诉人具有法律约束力。而此后在诉讼中鉴定出工程造价后，天天公司并未同意应按鉴定造价付款。故一审法院认定涉案工程款已结算完毕并无不当。******
关于**行为能否代表上诉人的问题。上诉人在一审中提交证据证明**是上诉人单位职工，在涉案工程期间的行为系职务行为。本院认为，**代表上诉人签订合同、组织施工、接收涉案工程款，整个施工过程中上诉人都未对此提出异议。**在涉案工程中的行为并无证据认定其不能代表上诉人对涉案工程款进行结算。故上诉人关于**无权代表其与被上诉人进行结算的主张不能成立，本院不予支持。******
