某某与广西桂电建筑安装工程有限责任公司、来宾市惠来工程技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂13民终3号

上诉人（一审原告、反诉被告）***，男，壮族。

委托代理人黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）广西桂电建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人秦兆生，系该公司董事长。

委托代理人覃如军，广西桂盟律师事务所律师。

一审被告来宾市惠来工程技术有限责任公司。

法定代表人林国星，系该公司董事长。

委托代理人郭林，广西柳晟律师事务所律师。

上诉人***、广西桂电建筑安装工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2015）象民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，代理审判员田宁芳、李程玲参加的合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。书记员王若琪担任记录。上诉人***及委托代理人黎钧华，上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司的委托代理人覃如军，一审被告来宾市惠来工程技术有限责任公司的委托代理人郭林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2010年11月12日，被告来宾市惠来工程技术有限责任公司依法承建了广西电网公司来宾供电局发包的“象州35KV百丈至妙皇供电新建线路（含两个间隔）”工程。双方签订有《象州35KV百丈至妙皇线路新建工程（含两个间隔）施工合同》，合同总造价为3，741，925.00元。被告惠来公司承建后，于2010年12月28日将工程中的象州35KV百丈至妙皇线路新建部分工程分包给被告广西桂电建筑安装工程有限责任公司施工，双方签订有《象州35KV百丈至妙皇线路新建工程分包合同》，合同约定价款为2，772，653.00元。同年12月桂电公司又将工程转包给无建筑施工资质的原告承包，双方签订有《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》，合同约定：工程总包干价为170万元（含清赔补偿费20万元），包干外的费用，另按有关规定（如签证，按原告实际签证范围的项目）付款；因原告（反诉被告）不能正常按计划组织施工，被告桂电公司（反诉原告）可组织安排其他施工队施工，因此造成的损失由原告（反诉被告）承担；原告（反诉被告）负责给工人购买保险金等条款。工程期限为169天即从2010年11月18日至2011年5月5日止。原告（反诉被告）承包的工程分为土建部分和线路安装部分。土建部分包工包料，线路安装部分为包工不包主料只包辅料。在合同签订时，原告（反诉被告）已带领工人进场施工。截止至2012年1月13日被告桂电公司（反诉原告）已付给原告（反诉被告）工程款1，491，500.00元。在施工中，原告（反诉被告）又于将铁塔等部分工程转包给案外人覃吉龙承包，因原告（反诉被告）不能及时付给覃吉龙工程款，覃吉龙便直接要求被告桂电公司（反诉原告）支付，2012年1月17日、5月6日，被告桂电公司（反诉原告）的工作人员分别付给覃吉龙工程款30，000.00元、38，000.00元。由于原告（反诉被告）不能及时的支付工资给何桂时等农民工，被农民工投诉到象州县××保障监察大队，2014年8月20日在象州县××保障监察大队的协调下，被告惠来公司代被告桂电公司（反诉原告）支付给何桂时等农民工工资共计80，255.00元（此款在结算时已从被告桂电公司（反诉原告）的工程款中扣除）。在施工中，由于安全生产保障不到位，致使一名农民工发生工伤事故，而原告（反诉被告）没有为该农民工交纳工伤保险费，因此被告桂电公司（反诉原告）又向该农民工支付工伤保险费用67，695.00元。以上支付给覃吉龙的工程款68，000.00元、农民工工资80，255.00元、工伤保险费用67，695.00元，共计215，950.00元，除了农民工工资80，255.00元中支付给何桂时、周有胜的6，500.00元工资外，余款209，450.00元原告（反诉被告）均认可是属于工程款170万元包干价中的部分。在施工期间整个工程增加的工程量均由被告惠来公司作为施工单位代表签证，签证的总费用为72，187.00元。原告（反诉被告）与被告桂电公司（反诉原告）没有就任何增加的工程量签证过。到2012年6月工程完工并通过验收。经被告惠来公司与被告桂电公司（反诉原告）结算，整个工程的最终结算总金额为2，588，420.00元，至2014年8月止，被告惠来公司共支付给被告桂电公司（反诉原告）工程款2，471，655.00元。差额部分是保证金，未曾兑现。因原告（反诉被告）与被告桂电公司（反诉原告）就余下的工程款结算问题产生纠纷，原告（反诉被告）于2014年12月23日向本院提起诉讼，并提出上述诉请，在诉讼中原告（反诉被告）变更诉讼请求为：要求两被告支付：1、包干范围内余下劳务费36，745.00元；2、工程外签证部分费用575，073.00元（含安装工程人工费及由此产生的各种费用、利润；土石方工程的修改签证；基础、杆塔、架线工程及附件工程中的人工运输费用及汽车的装卸费用、修改签证费用工程外签证费用拆除部分签证费用等等）共计611，818.00元。被告桂电公司（反诉原告）在答辩期间，以原告（反诉被告）违约为由，向本院提起反诉，并提出上述反诉诉请。本院予以合并审理。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定属行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告惠来公司经招投标依法承包了“象州35KV百丈至妙皇供电新建线路（含两个间隔）”工程后，被告惠来公司将部分工程分包给被告桂电公司（反诉原告），是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，双方签订的合同合法有效。被告桂电公司（反诉原告）承包工程后又与原告（反诉被告）签订《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》，将上述工程转包给无建筑施工企业资质的原告（反诉被告）。根据《承包合同》约定的关于承包的工程范围分为土建部分和线路安装部分。土建部分包工包料，线路安装部分为包工不包主料只包辅料；工程竣工时，原告（反诉被告）应向被告桂电公司（反诉原告）提交竣工图、实际材料使用量明细表；工程竣工验收后原告（反诉被告）对报施工的工程质量负责保修12个月；原告（反诉被告）负责办理施工用的各种证件，承担办证费用；负责对进场提供各种工程材料的合格证及试验报告，承担试验费用等内容，表明原告（反诉被告）在承包期间不仅是只提供劳务，其亦承担了被告桂电公司（反诉原告）作为承包方原应承担的工程主要义务，故原告（反诉被告）与被告桂电公司（反诉原告）之间的法律关系应是建设工程合同关系，而不仅仅是劳务关系，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，现被告桂电公司（反诉原告）将工程转包给无建筑施工企业资质的原告（反诉被告）施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以被告桂电公司（反诉原告）分包工程后又与原告（反诉被告）签订的《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》是无效合同。虽然双方签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告桂电公司（反诉原告）应按合同向原告（反诉被告）支付170万元（含清赔补偿费20万元）工程款。虽然被告桂电公司（反诉原告）认为原告（反诉被告）没有履行清赔工作，不应付给20万元的清赔补偿费，但被告桂电公司（反诉原告）没有提供相关证据，故对被告桂电公司（反诉原告）这一辩解不予采信。原告（反诉被告）***自认已收到工程款1，663，255.00元，不包括被告（反诉原告）桂电公司支付给农民工何桂时、周有胜的工资6，500.00元。而被告（反诉原告）桂电公司认为原告（反诉被告）***收到工程款是1，669，725.00元，已包括支付给农民工何桂时、周有胜的工资6，500.00元。如上述本院对被告（反诉原告）桂电公司证据4的分析、认定，故本院予以认定此6，500.00元工资款属于原告（反诉被告）***已收到的工程款。原告（反诉被告）***已收到的工程款为1，669，755.00元。所以原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）桂电公司支付尚欠的工程款，理由充分，予以支持。被告（反诉原告）桂电公司还应支付给原告（反诉被告）***工程款30，245.00元（1，700，000.00元—1，669，755.00元）。关于签证部分的工程款，虽然原告（反诉被告）与被告桂电公司（反诉原告）就增加的工程量未曾签证过，增加的工程量均是被告惠来公司与建设等单位签证确认，但由于原告（反诉被告）是工程的实际施工人，可认定经签证的工程量是由原告（反诉被告）施工完成的，故原告（反诉被告）要求被告桂电公司（反诉原告）支付签证的工程款，本院予以支持。但《竣工结算审核报告》审核认定的签证部分的工程款只是72，187.00元，而不是原告（反诉被告）诉请的575，073.00元，故被告桂电公司（反诉原告）只应支付给原告（反诉被告）签证工程款72，187.00元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，现被告惠来公司已按照合同约定支付完工程款给被告桂电公司（反诉原告），故原告（反诉被告）要求被告惠来公司支付：1、包干范围内余下劳务费367，45.00元；2、工程外签证部分费用575，073.00元，合计611，818.00元的诉请，于法无据，本院不予支持。关于反诉部分：1、被告桂电公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还超额支付的劳务费169，755.00元的诉请。如上所述，被告桂电公司（反诉原告）还应给付工程款30，245.00元，故被告（反诉原告）桂电公司此项诉请不成立，不予支持；2、被告桂电公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失57，500.00元的诉请，因本院对被告桂电公司（反诉原告）提出的这一事实不予认定，故对被告桂电公司（反诉原告）的此项诉请，不予支持；3、被告桂电公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付代付的工伤赔偿金67，695.00元的诉请，因该赔偿金原告（反诉被告）已认可是属于被告桂电公司（反诉原告）应支付的170万元工程款中的部分，故对被告桂电公司（反诉原告）的此项诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广西桂电建筑安装工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内，给付原告（反诉被告）***建设工程款人民币102，432.00元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西桂电建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。

宣判后，一审（原告、反诉被告）***、一审（被告、反诉原告）广西桂电建筑安装工程有限责任公司均不服，分别向本院提起上诉。

***上诉称：一审法院判决没有认定上诉人的人力运输及装卸费是错误的，从一审法院提取的该工程审计报告中可以看到整个工程发生了258917元的人力运输及装卸费，这些工作全部都是上诉人完成，于情于理这笔费用应该属于上诉人所有，上诉请求增判258917元的人力运输及装卸费给上诉人，并请求对工程款、签证工程量进行鉴定。

广西桂电建筑安装工程有限责任公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，主要表现在：1、2010年12月17日，上诉人与被上诉人签订《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》。该合同标的是劳务承包，包干结算价劳务费150万元，清赔补偿费20万元，总价170万元。一审法院认定案由为建设施工合同纠纷错误，本案应为劳务合同纠纷；2、该工程虽然已经竣工验收并投入使用，但是不能由此证明被上诉人已经按照双方签订的合同全部履行了合同义务。事实是，被上诉人在履行合同过程中不能正常按计划组织施工，擅自停工。上诉人为了履行与来宾市惠来工程技术有限责任公司的合同，不得不另行组织安排其他施工队施工，最终完成工程施工。因此，被上诉入主张合同劳务费150万元没有事实依据；3、被上诉人不仅没有按照合同完成施工，约定的负责清赔工作也没有进行。为顺利推进工程施工，上诉人组织清赔工作并支付了清赔款。被上诉人请求支付合同约定的20万元的清赔费无事实依据；4、一审法院认定被上诉人工程签证费用部分为72187元是错误的。该费用是一审被告来宾市惠来工程技术有限责任公司与业主单位来宾供电局之间就工程签证部分的结算费用，不是上诉人与被上诉人之间的工程签证费用，两者之间不能等同，一审法院认定事实张冠李戴。基于以上事实，应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、关于反诉部分，一审法院不认定以下事实是错误的。1、一审法院认定被上诉人已经收到上诉人款项1669755元。因为双方约定的劳务费为150万元，根据合同约定的包干结算劳务费150万元计算，反诉人超额支付了169755元，被反诉人应当予以返还；2、因为被上诉人没有依照合同的约定完成工程施工，上诉人根据合同约定另行安排工程队施工，为此支付劳务费57500元。该部分费用属于上诉人因被上诉人违约造成的损失，依约由被上诉人赔偿；3、在施工过程中，被上诉人没有未尽到安全责任，致使施工人员发生工伤，上诉人为此支付费用67695元。根据合同约定，被上诉人负责为施工人员购买保险，被上诉人没有尽到相应义务，因此该费用应当由被上诉人承担。上诉请求1、撤销象州县人民法院（2015）象民初字第47号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉诉讼请求；2、撤销象州县人民法院（2015）象民初字第47号民事判决第三项，改判被上诉人返还上诉人超额支付的劳务费169755元，赔偿损失57500元，支付上诉人代付工伤赔偿金67695元，合计294950元。

原审被告来宾市惠来工程技术有限责任公司答辩称：本公司不是上诉人***和上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司的合同相对人，而且本公司已支付全部工程款，因此，本公司不应承担任何后果。

上诉人***与上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司在二审均无新证据向法院提供。

一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，双方当事人的争议焦点为：一、本案双方签订的合同是劳务合同还是建筑工程施工合同；二、双方签订的合同是否全部履行完毕；三、工程款、签证工程是否需要鉴定。

本院认为，一、本案双方签订的合同是劳务合同还是建筑工程施工合同的问题。2010年12月28日，广西桂电建筑安装工程有限责任公司与来宾市惠来工程技术有限责任公司签订分包《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》后，将上述工程转包给无建筑施工企业资质的***。***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司签订了《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》，根据合同双方约定关于承包的工程范围分为土建部分和线路安装部分。土建部分包工包料，线路安装部分为包工不包主料只包辅料；工程竣工时，***应向广西桂电建筑安装工程有限责任公司提交竣工图、实际材料使用量明细表；工程竣工验收后***对施工的工程质量负责保修12个月；***负责办理施工用的各种证件，承担办证费用；负责对进场提供各种工程材料的合格证及试验报告，承担试验费用等内容，表明***在承包期间不仅是只提供劳务，其亦承担了广西桂电建筑安装工程有限责任公司作为承包方原应承担的工程主要义务，故***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司之间的法律关系应是建设工程合同关系，而不仅仅是劳务关系，因此，一审法院判决认定本案为建设工程施工合同纠纷是正确的。二、双方签订的合同是否全部履行完毕。本合同因承包人***无建筑施工企业资质属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司签订的《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》已经履行完毕，并经竣工验收合格投入使用。广西桂电建筑安装工程有限责任公司应按合同约定向***支付170万元（含清赔补偿费20万元）工程款。广西桂电建筑安装工程有限责任公司上诉称***在履行合同过程中不能正常按计划组织施工，擅自停工，其为了履行与来宾市惠来工程技术有限责任公司的合同，不得不另行组织安排其他施工队施工，因此上诉要求***返还劳务费169755元（超额支付）、赔偿损失57500元、支付工伤赔偿金67695元，但广西桂电建筑安装工程有限责任公司未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。三、工程款、签证工程是否需要鉴定问题。签证是***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司签订《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》第四条约定：工程款结算的按双方协商包干价结算，包干范围以外的费用，另按有关规定（如签证，按乙方实际签证范围的项目）付款，即双方协定包干工程170万元以外的费用，按实际签证的项目另付款。***在履行施工合同过程中虽然没有就包干外增加的工程与广西桂电建筑安装工程有限责任公司签证确认，但由***完工的工程按广西桂电建筑安装工程有限责任公司与来宾市惠来工程技术有限责任公司就《新建百丈至妙皇35KV线路工程》的《竣工结算审核报告》中审核认定的签证工程部分10份（即新建杆塔基础位于山坡需进行岩石爆破，设计图纸中未有说明，故需增加岩石方量爆破的费用），增加工程款共计72187元。***上诉请求增判258917元签证工程款，没有事实依据，本院不予以支持；广西桂电建筑安装工程有限责任公司上诉称***没有签证增加工程量，不应支付72187元工程款，亦不符合事实，本院不予采信。因本案***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司签订的《新建百丈至妙皇35KV线路工程承包合同》约定：工程款结算按双方协商以170万元（包括清赔补偿费20万元）包干价结算，包干范围以外的费用按签证确认增加工程款，现该案已按双方约定履行协议的170万元工程包干结算，签证增加工程量有《竣工结算审核报告》为依据，因此，***请求对工程款、签证工程量进行鉴定，已没有实际意义，且***也没有提供新证据可供鉴定增加工程量的签证材料。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确合法，本院予以支持。***与广西桂电建筑安装工程有限责任公司双方上诉理由不成立，本院均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回双方上诉，维持原判。

本案二审受理费14604元，由上诉人***负担7302元，上诉人广西桂电建筑安装工程有限责任公司负担7302元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃学敏

代理审判员　　田宁芳

代理审判员　　李程玲

二〇一六年三月十六日

书　记　员　　王若琪