广西世奥电梯空调工程有限公司、来宾市泰和房地产有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终967号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：广西世奥电梯空调工程有限公司，住所地：南宁市民族大道115-1号现代国际23层3号房，统一社会信用代码：9145010366700400X6。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西建开律师事务所实习律师。 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：来宾市泰和房地产有限公司，住所地：来宾市华侨投资区阳华路交通苑11栋1**2-3号房，统一社会信用代码：91451300782137377M。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 上诉人广西世奥电梯空调工程有限公司（以下简称“世奥公司”）与上诉人来宾市泰和房地产有限公司（以下简称“泰和公司”）承揽合同纠纷一案，双方均不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世奥公司上诉请求：1.请求改判一审判决第二项判决，将逾期付款违约金的起算时间点更改为2015年10月14日；2.请求撤销一审判决第四项判决，改判为泰和公司向世奥公司支付终止合同违约金726000元；3.本案二审诉讼费用由泰和公司负担。事实和理由：世奥公司认为，一审法院认定2018年7月3日世奥公司**和公司发出催告函时才表明世奥公司**和公司主***，并以此作为泰和公司应支付的逾期付款违约金的起算是错误的。同时一审法院认为双方签订的《来宾市泰和华府电梯安装工程合同》（以下简称“《安装合同》”）中约定的合同总价款30%的合同解除违约金，由于世奥公司未提供充足证据证明实际损失从而不予支持，是不合法也不符合事实的。(一)依《安装合同》约定，泰和公司应在电梯安装完毕并且12个月质保期结束后五日内付完全部价款，因此并非是世奥公司**和公司催告后，泰和公司才具有支付合同价款的义务。结合一审双方所提交的证据材料，一审法院在判决中认定，于2014年10月8日，8台电梯设备己安装完毕，且泰和公司在来宾市质量技术监督局出具的关于该8台电梯的注册登记表上己**确认，说明此时电梯已实际安装完成，通过了合同所约定的“法定验收”。一年质保期后的五天内泰和公司应履行全部的合同价款义务，即最晚于2015年10月14日应向世奥公司支付全部安装价款，因此逾期付款违约金应从2015年10月14日开始起算。(二)因泰和公司违约导致《安装合同》终止，履行利益的损失也是世奥公司实际所遭受损失，应依法得到支持，但一审法院未予认定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。《安装合同》的履行利益应为合同依约履行完毕后世奥公司可以获得的利润收益。因此，世奥公司所遭受的履行利益损失，应依法得到法院支持。(三)一审法院就违约金是否过高问题的举证责任分配存在不公。本案中《安装合同》对违约金有明确条款约定。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现出预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。依据举证责任分配规则，当违约方主张违约金过高时，应承担举证责任，并承担因举证不能而导致的相应不利后果，只有在违约方举出证据证明违约金可能过高时，守约方才有相应合理范围的义务证明约定的违约金在合理范围内。相较违约方，守约方的举证责任较轻一些。即使泰和公司有证据证明合同所约定的违约金过高，法院也应考虑到世奥公司所遭受的实际损失，对合同约定违约**以合理的调整，但一审判决中未对世奥公司的违约金主张予以支持，损害了守约方即世奥公司的合法权益，请二审法院依法改判，支持世奥公司的上诉请求。 泰和公司辩称，一、世奥公司上诉请求不成立，泰和公司认为双方实际争议的是3、4号楼的电梯，世奥公司并没有完成电梯的安装交付工作，没有交付给泰和公司。根据一审证据显示，世奥公司交付电梯给一家物业公司，并非是泰和公司。事实上当时电梯没有安装好，3、4号楼的业主进驻之后自行筹资对电梯进行后续的安装和完善，电梯才得以投入使用，因此，世奥公司认为逾期付款违约金起算点是2015年10月14日是完全错误的。如果泰和公司确实需要承担逾期付款违约责任，泰和公司认为一审法院的对违约金起算点的认定是比较科学的，但是事实上泰和公司已经支付超过世奥公司的电梯安装款，泰和公司根本没有违约，这点在泰和公司的上诉理由中已进行陈述。二、世奥公司的第二个上诉请求不能成立，双方对电梯安装合同实际上已经停止多年，世奥公司在此过程中也从来没有履行过合同的后续的义务。原定安装28台电梯，事实上世奥公司只安装了8台，同时，世奥公司只是电梯的安装方，不是电梯的提供方，终止与世奥公司的电梯安装合同并没有给世奥公司造成任何的实际损失，基于世奥电梯安装合同早已停止多年的事实，泰和公司在新的股东及领导班子接手公司及泰和华府烂尾楼盘复工之后，终止与世奥公司的电梯安装合同，事实上不存在违约。世奥公司也没有提供证据证明其存在任何的实际损失，因此，其请求泰和公司承担726000元的终止合同违约责任的违约金，不应得到支持。 泰和公司上诉请求：1.维持一审判决第三项、第四项；2.撤销一审判决第一项、第二项、第五项，判令世奥公司返还泰和公司582562元；3.一、二审案件诉讼费用由世奥公司负担。事实和理由：一、一审法院无视泰和公司已付100万元之事实，对所欠世奥公司的电梯安装款不予抵扣，属事实认定错误，处理失当，应依法纠正。本案的基本事实还原如下：本案所涉电梯供应商为南宁****设备有限公司（现已更名为广西****设备有限公司，以下简称“**公司”），安装商为世奥公司。2013年1月，泰和公司和**公司、世奥公司商洽，约定泰和公司的电梯由**公司提供，由世奥公司安装，当时**公司和世奥公司的谈判及签约代表均为世奥公司法定代表人**。**公司和世奥公司要求分别与泰和公司签署28台电梯设备买卖合同和电梯安装合同，两合同总价即电梯采购和电梯安装总价为996万元（其中电梯设备买卖款为654万元、电梯安装款为242万元，合计996万元）。合同谈判过程中，**公司和世奥公司及其法定代表人**提出，在泰和公司提供两套商铺以单价12000元/m2(该两套商铺总面积135.42m2，总价1625040元)出售给世奥公司法定代表人**的情况下，其可将电梯采购和电梯安装总价996万元调减为896万元，差价100万元作为购买和安装电梯之定金，用于冲抵世奥公司法定代表人**所购商铺款。具体操作方法为：**购买商铺合同按一次性付款1625040元的方式签订，待**足额支付购房款后，泰和公司与**指定广西臻宇建筑规划设计有限公司（以下简称“臻宇公司”）签订总价100万元的园林设计合同，以支付园林设计费的方式返回100万元商铺购房款。此后，泰和公司遂按上述约定及操作模式分别与**公司于2018年1月22日签署价款为654万元的《电梯设备买卖合同》、与世奥公司于2013年1月22日签署价款为242万元的《电梯安装工程合同》、于2013年1月19日与**签署价款共计1625040元的两间商铺两份《商品房买卖合同》、于2013年2月18日与臻宇公司签署价款100万元的《建设工程设计合同》。**按前述操作安排于2013年1月19日**和公司支付了购房款625040元，2013年9月24日支付了购房款100万元，合计1625040元支付完毕。泰和公司亦按前述操作安排于2019年9月25日向**指定的臻宇公司支付了园林设计费100万元。于此，泰和公司按照**公司、世奥公司及**的操作安排实际向世奥公司法定代表人**支付了100万元（冲抵购房款－**先付房款后又退回给**的方式），应视为已支付前述约定的定金。此后，**公司仅**和公司提供了8台电梯，世奥公司也只为泰和公司安装了8台电梯。**公司与泰和公司的电梯设备买卖款纠纷已由另案处理，该案未涉及处理前述泰和公司根据各方约定的支付安排通过臻宇公司支付给**的100万元款项（按照约定的支付安排视为已付购买和安装电梯款定金），则该100万元款项即应纳入本案处理，根据一审判决认定泰和公司尚欠世奥公司电梯安装款417438元，该电梯安装欠款与**收受的100万元相抵，泰和公司即多付582562元。从上述合同的签署及款项支付的安排可知，**公司和世奥公司、**实为利益共同体。前述泰和公司与**公司、世奥公司分别签署的《电梯设备买卖合同》和《电梯安装工程合同》，两合同的谈判人均为**，签约代表亦均为**，两合同所载**公司单位地址为“南宁市民族大道115-1号”、世奥公司所载世奥公司单位地址亦为“南宁市民族大道115-1号现代国际大厦”，即两公司单位地址相同，两公司传真号码“0771-3302233”更是完全一致。由此可见，在**公司和世奥公司、**实为利益共同体，且**公司与泰和公司的电梯买卖款纠纷另案诉讼未涉及处理泰和公司支付给**100万元款项的情况下，应当在本案中处理该100万元。该100万元与泰和公司尚欠世奥公司的电梯安装款417438元相抵后，多付的582562元，世奥公司应以退还泰和公司。一审判决以“因涉案定金100万元，泰和公司并未实际支付，而且合同也未履行完毕”为由，不予支持泰和公司提出的将泰和公司已付的100万元与所欠安装款相抵扣之反诉请求，实属认定事实错误和处理失当。该100万元已支付给**，用作冲抵其购房款，并视为已支付定金，理由已如前文所述。一审法院却无视前文所述履约事实，认定定金未实际支付，更以“合同也未履行完毕”为由驳回泰和公司该反诉请求，是十分错误的。如循一审判决该理由，既然“合同也未履行完毕”就可以不支持该100万元抵扣所欠安装款，那同样可以“合同也未履行完毕”为由不支持世奥公司提出的支付所欠安装款主张。二、一审判决泰和公司承担违约金错误，该违约金请求应予驳回。鉴于前文阐述的事实、理由、结论，泰和公司对世奥公司电梯安装欠款与泰和公司支付给**的视为定金的100万元相抵后，世奥公司尚应返还泰和公司多付的582562元。于此，泰和公司即不欠世奥公司的电梯安装款，不存在迟延付款之违约行为，此情况下仍要求泰和公司承担违约金缺乏基本事实根据，该请求应予驳回。综上，请求二审法院依法纠正一审法院错误判决。 世奥公司辩称，首先，泰和公司没有证据证明其向世奥公司支付过100万元的定金，其次，仅就泰和公司所提供的材料，无法表明世奥公司就**与电梯买卖安装合同总价款冲抵其个人房款的事实进行过任何的签字**等认可的表示。**仅作为世奥公司的法定代表人，其无权代表公司将公司的应收账款用于冲抵其个人的债务，因此，就泰和公司做所主张的100万元的定金，与本案所涉的法律关系并无关联。同时，**也不是合同纠纷的当事人，**和公司认为其所主张的100万元事实存在，也应另案向**个人提起诉讼主张。 世奥公司向一审法院起诉请求：1.判令泰和公司向世奥公司支付尚欠电梯安装款417438元；2.判令泰和公司向世奥公司支付逾期付款违约金109106.82元（以欠付安装款417438元为基数，自第三批设备的质保期结束之日2015年1月28日起按中国人民银行贷款基准利率平均值4.7%计至2019年8月19日为89981.9元，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率平均值4.41%暂计至2020年8月28日为19124.92元，共计109106.82元，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至欠款付清之日止）；3.判令泰和公司支付世奥公司终止合同违约金726000元；4.本案诉讼费用由泰和公司负担。 泰和公司向一审法院提起反诉请求：1.判令世奥公司**和公司赔偿损失392059元；2.判令世奥公司**和公司支付逾期交付电梯违约金242000元；3.判令世奥公司退还泰和公司多付款项602440元；4.判令世奥公司**和公司交付已付款项377682元的发票。 一审法院认定事实：泰和公司作为甲方与世奥公司作为乙方签订《来宾市泰和华府电梯安装工程合同》，乙方于2013年1月18日签字，甲方于1月22日签字。合同约定：由乙方为甲方安装位于广西来宾市华侨投资区项目的28台电梯，总价2420000元。其中安装1＃、4＃号楼，电梯号分别为Ｌ1、Ｌ2、Ｌ3、Ｌ4，型号为ＸＯ-ＲＥＢＯ，安装费单价84000元／台；安装2＃、3＃号楼，电梯号分别为Ｌ5、Ｌ6、Ｌ7、Ｌ8，型号为ＸＯ-ＲＥＢＯ，安装费单价80500元／台。付款约定：1.满足开工条件，甲方支付乙方本批次安装电梯的合同总价的50%；2.每批次电梯主机、控制柜、导轨、轿厢、厅门全部安装到位，具备调试条件后5天内，甲方支付乙方本批次安装电梯总价款30%；3.电梯通过法定验收合格并向甲方提交验收合格证之起5日内支付该批次合同总价款15%，并办理电梯移交手续；4.余款5%为保质金，保质期结束后5日内支付（不计利息）；5.乙方每次收到甲方款项后15个工作日内按收款额开具发票给甲方。安装施工期为安装现场具备安装条件，电梯到场后9周内完成每批次电梯的安装和具备验收条件。甲方负责向当地技术监督局办理设备注册登记使用手续，乙方负责配合。保修期自技术监督部门验收电梯合格之日起12个月内，乙方提供免费维护保养。违约责任：在未得到对方许可，不得擅自终止合同，否则支付合同总价的百分之三十违约金；甲方应按合同约定付款，逾期按未付款项的千分之五计付违约金，但不能超过合同总价的百分之十。合同签订后，世奥公司为泰和公司安装第一批8台电梯。2013年7月18日，双方签订《电梯安装工程合同补充协议》，约定:电梯安装完毕后，门框、地坎、门头与剪力墙之间缝隙、呼梯盒与井道墙之间缝隙的回补（修补）及机房土建回补等由乙方负责；机房预留**和电梯厅门外呼**已有位置不对的修改、机房主机工字钢水泥墩座浇筑、控制柜座、缓冲器的混凝土浇筑、机房内挂钩的埋设（含材料）工作由乙方负责；上述零星施工项目，安装单价在原主合同单价基础上每台电梯单价增加18200元。2014年1月27日和8月25日8台电梯分别安装完毕，并经检验合格进行特种设备注册登记，泰和公司分别于2014年3月28日和10月8日在注册登记表上**确认，2015年1月和8月来宾市质量技术监督局分别就涉案8台电梯颁发电梯使用标志。2014年7月21日世奥公司移交1＃、2＃的4台电梯给泰和公司，11月6日世奥公司移交3＃、4＃号楼的4台电梯的外观设备和机房设备移交给泰和绿源华府物业服务中心，2015年9月16日泰和公司委托泰和绿源华府物业服务中心代管理1＃、2＃的4台电梯。由于泰和华府项目停工，未能交付房屋，2015年7月15日3＃、4＃号楼业主向政府报告，申请强行入住，后业主自筹资金维修电梯等设施，于2016年3月15日入住。之后，泰和绿源华府的楼盘项目重启，泰和公司于2019年4月23日发函给世奥公司，终止双方签订的《来宾市泰和华府电梯安装工程合同》。 一审法院另查明，世奥公司安装涉案8台电梯，泰和公司应付安装费795120元；泰和公司已付安装费377682元，但世奥公司收款后，未按安装合同约定**和公司开具发票。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.泰和公司是否欠付世奥公司电梯安装款；2.世奥公司和泰和公司哪方违约；3.世奥公司的各项请求有无事实和法律依据；4.泰和公司的各项反诉请求有无事实和法律依据。关于焦点1，世奥公司为泰和公司安装8台电梯，经检验合格，泰和公司**为使用单位，办理特种设备注册登记手续，世奥公司提交的证据八《特种设备（普查）注册登记表》予以证明，应予以采信；根据安装合同约定，世奥公司安装8台电梯，泰和公司应付安装款795120元，已付安装款377682元，故确认泰和公司尚欠安装款417438元。至于，泰和公司辩驳世奥公司未移交3#、4#号楼4台电梯，依据安装合同，世奥公司交付前，擅自使用电梯，后果由泰和公司承担，现电梯系被业主强行维修使用，责任是泰和公司，故泰和公司以电梯质量问题拒不付款，理由不充分，不予采纳。关于焦点2，泰和公司单方解除合同，构成违约系事实，应予以确认。泰和公司反诉称，世奥公司逾期交付3#、4#号楼的4台电梯构成违约。因3#、4#号楼的4台电梯经检验并办理注册登记使用手续，而双方对交付方式约定不明确，故认定世奥公司逾期交付构成违约证据不足。关于焦点3，①泰和公司尚欠电梯安装款417438元(795120元－377682元)是事实，世奥公司诉请泰和公司支付，于法有据，予以支持；②世奥公司诉请从2015年1月28日起按中国人民银行贷款基准利率和从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金，未超出合同所约定的以逾期支付款额的千分之五即日0.714‰计付违约金的标准，但双方未经过结算，世奥公司于2018年7月3日发出催告函，**和公司主***，故应从该日起计付欠款违约金为合理；③世奥公司诉请泰和公司按合同总价款的百分之三十支付单方解除合同违约金。虽然双方有约定，但世奥公司没有提供证据，证明因解除合同造成的实际损失，且泰和公司单方解除合同前，合同已实际停止履行多年，已安装的电梯也被业主强行维修使用。故对世奥公司的该诉讼请求，不予支持。关于焦点4，①泰和公司要求世奥公司赔偿逾期交付电梯损失及违约金，因电梯安装经检验合格，办理注册登记，泰和公司作为使用人**确认；双方对交付方式约定不明，且电梯又被业主强行维修使用，责任系泰和公司，故该反诉请求，未符合双方约定，不予支持。②泰和公司要求世奥公司返还多付安装款，因涉案定金100万元，泰和公司并未实际支付，而且合同也未履行完毕，所以泰和公司的该反诉请求，不符合客观实际，不予支持。③泰和公司要求世奥公司开具已付款项的发票，符合合同约定，即世奥公司收款后15日内开具发票给泰和公司，现世奥公司收款日期已超过合同约定日期，故予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、来宾市泰和房地产有限公司向广西世奥电梯空调工程有限公司支付尚欠电梯安装款417438元；二、来宾市泰和房地产有限公司向广西世奥电梯空调工程有限公司支付逾期付款违约金22145.94元（以欠付安装款417438元为基数，从2018年7月3日起按中国人民银行同期贷款基准年利率4.7%计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止）；三、广西世奥电梯空调工程有限公司向来宾市泰和房地产有限公司交付已付款377682元发票；四、驳回广西世奥电梯空调工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回来宾市泰和房地产有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费11060元、保全费5000元，反诉费9664元，合计25724元，由广西世奥电梯空调工程有限公司自行承担3882元（已交），由来宾市泰和房地产有限公司负担21842元（限于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，泰和公司向本院提供下列证据：1.**公司《民事起诉状》1份；2.泰和公司《民事反诉状》1份；3.南宁市青秀区人民法院（2020）0103民初14518号民事判决书1份；4.泰和公司《民事上诉状》1份；5.**公司《民事上诉状》1份。世奥公司未向本院提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于合同的效力问题。2013年1月，泰和公司与世奥公司签订《来宾市泰和华府电梯安装工程合同》，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 关于是否尚欠安装款问题。合同签订后，世奥公司已为泰和公司安装电梯8台，按照安装合同约定的价款，泰和公司应付安装款795120元，已付安装款377682元，且双方当事人对上述款项无异议，故尚欠安装款417438元（795120元－377682元=417438元）。泰和公司上诉提出其已向世奥公司预交电梯安装定金100万元，通过与**签订《商品房买卖合同》以及与臻宇公司签订《电梯安装工程合同》的方式支付该100万元，应予抵扣，故不欠世奥公司安装款，并要求世奥公司返还多支付的安装款582562元（100万元－377682元=582562元）。根据泰和公司提供的证据，不足以证实其已向世奥公司预交电梯安装定金100万元，至于泰和公司与**之间以及泰和公司与臻宇公司之间的关系问题，与本案不是同一法律关系，应由当事人另行解决，泰和公司该上诉主张本院不予支持。故一审法院判决泰和公司向世奥公司支付电梯安装款417438元正确，本院予以确认。 关于逾期付款违约金问题。泰和公司未按合同约定的期限支付安装款，已构成违约，世奥公司主张逾期付款违约金理由成立。一审法院根据双方一直没有进行结算的情况，从2018年7月3日世奥公司**和公司发出催告函主***时起算违约金并无不当，本院予以确认。世奥公司上诉提出逾期付款违约金应从2015年10月14日起算，理由不成立，本院不予支持。泰和公司以不欠世奥公司电梯安装款为由，主张不承担违约责任，与前述认定泰和公司尚欠电梯安装款417438元事实不符，故该上诉主张理由不成立，本院不予支持。 关于终止合同违约金问题。世奥公司上诉要求泰和公司支付终止合同违约金726000元。本院认为，虽然双方在安装工程合同中对终止合同的违约责任进行约定，但世奥公司没有证据证实因解除合同造成的实际损失，且在泰和公司向世奥公司发函终止合同前，电梯安装合同已实际停止履行多年。故世奥公司该上诉主张理由不充分，本院不予支持。 综上所述，上诉人世奥公司及上诉人泰和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人广西世奥电梯空调工程有限公司上诉的二审案件受理费11060元（已预交12132.8元，多预交1072.8元，应退1072.8元），由上诉人广西世奥电梯空调工程有限公司负担；上诉人来宾市泰和房地产有限公司上诉的二审案件受理费12707元，由上诉人来宾市泰和房地产有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　邓　媚 审 判 员　　侯永魁 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；