南阳市公安局交通管理支队、南阳市公安局建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫13民再44号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南阳市公安局交通管理支队，住所地河南省南阳市新华路166号。

负责人：崔春晖，任支队长。

委托诉讼代理人：邢立绪，男，汉族，1972年9月18日出生，住河南省南阳市卧龙区，系该支队工作人员。

委托诉讼代理人：田新清，河南新律律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：北京天鸿利交通设施工程有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。

法定代表人：杨兆峰，任总经理。

委托诉讼代理人：程晓鹏，南阳市功能区高新法律服务所法律服务工作者。

一审被告：南阳市公安局，住所地河南省南阳市张衡路1号。

负责人：戚绍斌，任局长。

委托诉讼代理人：闫朝阳，南阳市公安局公职律师。

再审申请人南阳市公安局交通管理支队（以下简称交管支队）与被申请人北京天鸿利交通设施工程有限公司（以下简称天鸿利公司）及一审被告南阳市公安局为建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终4975号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年2月26日作出（2019）豫民申8760号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人交管支队的委托诉讼代理人邢立绪、田新清，被申请人天鸿利公司的委托诉讼代理人程晓鹏，一审被告南阳市公安局的委托诉讼代理人闫朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

交管支队申请再审称，（一）原一审判决认定事实错误。原一审判决认定“本案所涉施工范围内因部分道路未命名及未修缮完成原因，造成工程延误，属于双方约定的不可抗力原因”缺乏证据支持。因时值第七届全国农运会9月份举行在即，双方《标志牌政府采购合同》对城区道路交通指示牌的制造、安装的道路名称均提出明确要求，且对履行期限作出明确约定，即合同工期自2012年5月20日起至2012年7月13日止。然而直至7月下旬工期届满半个月以后，天鸿利公司的第一批标志牌才运至工地，但因其制作的标志牌未达到合同标准，被退回重做。直到2014年3月初，其仍未完成约定的组织施工等合同义务。（二）天鸿利公司未在约定工期内履行合同义务，构成严重违约，且违约行为无任何法定事由，依法应承担违约责任。南阳市政府2012年8月31日文件是在合同约定的工期届满48日后才下发的，足以证明该文件根本不是天鸿利公司未按照约定工期履行合同义务并导致其违约行为发生的原因和抗辩理由。（三）天鸿利公司依法应当承担违约责任并向交管支队支付违约金，且交管支队有权终止合同。根据双方签订的《标志牌政府采购合同》第八条第2项约定，天鸿利公司需自逾期之日起每日按合同总价2‰的数额承担违约金，且迟延履行、不完全履行的行为逾期十日以上，交管支队有权单方终止合同。工期逾期后，天鸿利公司对未履行部分进行施工、安装的行为，属于违约之后应当承担的继续履行、采取补救措施等行为，交管支队许可天鸿利公司继续施工的行为，既不代表对工程延误达成一致意见，也不排除终止合同及请求天鸿利公司支付违约金的权利。天鸿利公司的违约行为造成南阳市政府名誉受损、南阳城市形象抹黑的政治损失，导致南阳市公安局、交管支队及政府各级职能部门多次被点名通报批评，该损失的具体数额无法用金钱来衡量，故交管支队请求天鸿利公司支付违约金200万元既不过分又合理合法。（四）原一审法院适用法律错误。双方签订的《标志牌政府采购合同》第五条第（2）目约定：项目施工结束后，由采购人组织对工程进行验收，该验收报告作为付款的主要证据。第七条约定：项目经采购人验收合格后，7个工作日内支付全部货款的95%。但由于天鸿利公司未完成施工项目、无法进行验收，达不到合同约定的付款条件，故无法获得政府财政对该项目的拨款。交管支队依法享有先履行抗辩权。一审判决对交管支队依法享有的先履行抗辩权未予支持错误。（五）原二审判决对依据双方合同约定的违约金计算方法得出的违约金数额认定“过于严厉”，酌定为6万元，显示公平。双方在约定违约责任时，就考虑到一旦天鸿利公司违约，交管支队的实际损失属无法计算的状态，故才约定为违约产生的赔偿计算方法；无论违约金约定的过高或过低，人民法院酌情增加或减少的前提则是以当事人的请求为根据，而非依职权。本案中，天鸿利公司没有向人民法院提出减少违约金数额的请求。二审法院在查明且认定天鸿利公司存在违约事实的基础上，不经当事人请求，主动将200万元大幅度地酌减至6万元，既显示公平，又无合法依据。综上，请求撤销原一、二审判决，改判被申请人向申请人支付合同违约金200万元，一、二审费用全部由被申请人承担。

天鸿利公司辩称，1、天鸿利公司不存在违约情况，原一审时天鸿利公司提交的证据能够证明当时因多条道路未修通，道路路名不断变化，造成工程延误，属于双方约定的不可抗力。工程从2012年结束后，天鸿利公司一直在追要工程款，交管支队在2017年仍给天鸿利公司签字对工程认可，直到天鸿利公司起诉，交管支队一直没有向天鸿利公司主张违约责任。因此，天鸿利公司是否违约一目了然。2、关于违约责任，即使人民法院按照《标志牌政府采购合同》的约定认定天鸿利公司违约，那么该合同第八条第二款写明逾期十天以上甲方交管支队有权终止合同，即使天鸿利公司违约，那么直至2014年交管支队才终止合同，任由损失扩大，导致违约金计算过高。3、若人民法院认定我方违约，我方申请人民法院予以调减违约金，不能因此让申请人得到高于实际损失的额外收益。4、天鸿利公司作为在全国各地承揽合同的大型企业，在其他城市都没有遇到这种情况，合同工程款八年还没要回来，这损害的是南阳的形象，请求人民法院按照中央国务院扶持中小企业精神和习总书记讲话精神维护我方合法权益。

南阳市公安局述称，市公安局没有和天鸿利公司签订任何合同，交管支队具有独立法人资格，因此将南阳市公安局列为一审被告没有事实和法律依据。

本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2019）豫13民终4975号民事判决和南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初1124号民事判决；

二、本案发回南阳市宛城区人民法院重审。

审判长　　胡书海

审判员　　杨玉娟

审判员　　张　鹏

二〇二〇年六月十七日

法官助理徐佳楠

书记员司光帅