南阳市公安局交通管理支队、南阳市公安局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫民申8760号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：南阳市公安局交通管理支队。住所地：河南省南阳市新华路166号。

负责人：崔春晖，该支队支队长。

委托诉讼代理人：邢立绪，男，该支队工作人员。

委托诉讼代理人：田新清，河南新律律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：北京天鸿利交通设施工程有限公司。住所地：北京市大兴区长子营镇企融路1号。

法定代表人：杨兆峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。

一审被告：南阳市公安局。住所地：河南省南阳市张衡路1号。

负责人：戚绍斌，该局局长。

委托诉讼代理人：闫朝阳，男，该局工作人员。

再审申请人南阳市公安局交通管理支队因与被申请人北京天鸿利交通设施工程有限公司及一审被告南阳市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4975号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

南阳市公安局交通管理支队申请再审称，（一）一审判决认定事实错误。一审判决认定本案所涉施工范围内因部分道路未命名及未修缮完成原因，造成工程延误，属于双方约定的不可抗力缺乏证据支持。因时值第七届全国农运会举行在即，双方《标志牌政府采购合同》对城区道路交通指示牌的制造、安装的道路名称均提出明确要求，且对履行期限作出明确约定，即合同工期自2012年5月20日起至2012年7月13日止。但直至7月下旬工期届满半个月以后，北京天鸿利交通设施工程有限公司第一批的标志牌才运至工地，直到2014年3月初，其仍未完成约定的组织施工等合同义务。（二）北京天鸿利交通设施工程有限公司未在约定工期内履行合同义务，构成严重违约，且违约行为无任何法定事由，依法应承担违约责任。南阳市政府2012年8月31日文件是在合同约定的工期届满48日后才下发的，足以证明该文件根本不是北京天鸿利交通设施工程有限公司未按照约定工期履行合同义务并导致其违约行为发生的原因和抗辩理由。（三）北京天鸿利交通设施工程有限公司依法应当承担违约责任并向南阳市公安局交通管理支队支付违约金，且南阳市公安局交通管理支队有权终止合同。根据双方签订的《标志牌政府采购合同》第八条第2项约定，北京天鸿利交通设施工程有限公司需自逾期之日起每日按合同总价2‰的数额承担违约金，且迟延履行、不完全履行的行为逾期十日以上，南阳市公安局交通管理支队有权单方终止合同。南阳市公安局交通管理支队请求北京天鸿利交通设施工程有限公司支付违约金200万元既不过分又合理合法。（四）一审法院适用法律错误。双方签订的《标志牌政府采购合同》第五条第（2）目约定：项目施工结束后，由采购人组织对工程进行验收，该验收报告作为付款的主要证据。第七条约定：项目经采购人验收合格后，7个工作日内支付全部货款的95％。但由于北京天鸿利交通设施工程有限公司未完成施工项目、无法进行验收，达不到合同约定的付款条件，故无法获得政府财政对该项目的拨款。南阳市公安局交通管理支队依法享有先履行抗辩权。一审判决对南阳市公安局交通管理支队依法享有的先履行抗辩权未予支持错误。（五）二审判决对依据双方合同约定的违约金计算方法得出的违约金数额认定“过于严厉”，酌定为6万元，显失公平。双方在约定违约责任时，就考虑到一旦北京天鸿利交通设施工程有限公司违约，南阳市公安局交通管理支队的实际损失属无法计算的状态，故才约定为违约产生的赔偿计算方法；无论违约金约定的过高或过低，人民法院酌情增加或者减少的前提则是以当事人的请求为依据，而非依职权。本案中，北京天鸿利交通设施工程有限公司没有向人民法院提出减少违约金数额的请求。二审法院在查明且认定北京天鸿利交通设施工程有限公司存在违约事实的基础上，不经当事人请求，主动将200万元大幅度地酌减至6万元，既显失公平，又无合法依据。南阳市公安局交通管理支队依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

北京天鸿利交通设施工程有限公司提交意见称，（一）一审判决认定事实清楚。一审判决认定本案所涉施工范围内因部分道路未命名及未修缮完成原因，造成工程延误，属于双方约定的不可抗力原因正确。（二）在合同约定的施工期限内，北京天鸿利交通设施工程有限公司没有违约行为。北京天鸿利交通设施工程有限公司提交的证据已经证明施工范围内的多条道路并未在2012年7月13日前修通，路名更未确定。（三）一审适用法律正确，二审改判也是为了定纷止争。综上，请求驳回南阳市公安局交通管理支队的再审申请。

本院经审查认为：双方签订的《标志牌政府采购合同》对施工地点道路的名称、标志牌的数量以及施工期限进行了明确约定。北京天鸿利交通设施工程有限公司未在约定的施工期限内完工构成违约，其关于道路名称有变更、标志牌无法制作的抗辩理由与合同约定不符，二审认定北京天鸿利交通设施工程有限公司工期违约符合事实。根据合同第八条第2项约定，北京天鸿利交通设施工程有限公司因未在合同规定的时间完工，应从逾期之日起每日按合同总价2‰的数额支付违约金。二审认定违约金的计算标准为合同总价的2%错误。至于违约金的数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。虽然北京天鸿利交通设施工程有限公司抗辩不构成违约，但二审法院在未就若不支持免责抗辩是否主张调整违约金进行释明的情况下，未经当事人申请，也未按照上述司法解释的规定调减违约金，而是依职权酌定违约金数额，适用法律确有错误。综上，南阳市公安局交通管理支队的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省南阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　蒋瑞芳

审判员　　邓青林

审判员　　李百福

二〇二〇年二月二十六日

书记员　　和梦雅