某某旅行社有限公司、俏江南股份有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终8400号 上诉人（原审原告）：****旅行社有限公司，住所地湖北省**市江汉区江城华庭（***、***）1-2层8-1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俏江南股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**L220店。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市远东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：俏江南（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路**院诚盈中心**楼**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京俏江南餐饮管理有限公司国贸餐饮分公司，住所，住所地北京市朝阳区建国门外大街**（**）******div> 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：上海俏江南酒店管理有限公司浦东店，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区陆家嘴西路**正大广场10Fiv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：***，该店经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：上海俏江南餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区延，住所地上海市静安区延安中路****** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：上海**网络科技有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北，住所地上海市青浦区重固镇北青公路**********yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：号百商旅电子商务有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路379、38，住所地上海市虹口区曲阳路******LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人****旅行社有限公司（以下简称**旅行社）与被上诉人俏江南股份有限公司（以下简称俏江南公司）、俏江南（北京）企业管理有限公司（以下简称俏江南管理公司）、北京俏江南餐饮管理有限公司国贸餐饮分公司（以下简称俏江南国贸公司）、上海俏江南酒店管理有限公司浦东店（以下简称俏江南浦东店）、上海俏江南餐饮管理有限公司（以下简称俏江南餐饮公司）、上海**网络科技有限公司（以下简称**公司）、原审第三人号百商旅电子商务有限公司（以下简称号百商旅公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服湖北省**市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**旅行社向本院提出上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0103民初6390号判决并改判或发回重审。二、由被上诉人承担诉讼费用。 事实与理由：该一审判决违反法定程序、基本事实认定错误。一、该判决违反诉判一致的基本程序原则。一审将原本作为担保方的**公司变成了合同相对方，超出我方诉讼请求的范围，显然违反了我国民事诉讼实行的诉判一致的基本程序原则。二、该一审判决认定基本事实错误。对上诉人**旅行社支付给被上诉人俏江南管理公司的预采购押金的事实性质认定错误。本案中上诉人支付给被上诉人俏江南企业管理公司的预采购押金的事实，根本不符合第三人代为履行的条件。原审法院将上诉人基于与被上诉人俏江南公司、**公司签订的《餐娱乐消费额度采购合作协议》以及《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》的预采购押金直接认定为代被上诉人**公司履行其与俏江南管理公司签订的两方《餐娱乐消费额度采购合作协议》的预采购押金错误。一审判决将上诉人**旅行社与被上诉人俏江南公司、**网络公司签订的三方《餐娱乐消费额度采购合作协议》认定为上诉人与**公司之间的两方协议，亦为主要事实性质认定错误。一审法院理应深入细致的查明本案被上诉人俏江南公司、俏江南管理公司与上诉人之间是否存在已经实际履行的事实合同关系，而不能仅以被上诉人俏江南公司与上诉人之间签订的“三方协议”中俏江南公司的印章与其在办理工商登记时的印章不一致，从而简单地与被上诉人之间存在事实合同关系。 被上诉人俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店、俏江南餐饮公司辩称：一审事实清楚、适用法律正确，请求维持原判决。 被上诉人**公司无辩称意见。 原审第三人号百商旅公司无述称意见。 上诉人**旅行社向一审法院起诉请求：1.俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司向**旅行社退还预采购押金11570400元；2.俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司向**旅行社支付违约金2314080元；3.**公司对上述五被告的全部债务承担连带清偿即共同清偿责任；4.俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司、**公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2014年3月，**旅行社（甲方）与**公司（丙方）签订《餐娱乐消费额度采购合作协议》一份，该协议乙方一栏记载为俏江南公司。该协议约定：甲、乙、丙三方就餐饮消费额度预采购事宜达成一致，由甲方出资预采购乙方所属餐厅餐饮消费额度，为甲方中国电信114及118114订餐用户（以下统称甲方客户）提供餐饮预订服务，并宣传、推广、提高乙方所持有商户业务量达成如下协议；餐饮消费额度预采购，是指甲方向乙方支付预采购押金方式，换取乙方所属餐厅餐饮消费额度，供甲方客户使用，当甲方完成预采购押金的支付后，乙方将按照本协议约定，向甲方提供乙方的餐饮消费额度；甲方向乙方支付预采购押金人民币1667万元，乙方向甲方提供乙方所属餐厅餐饮消费额度2000万元；甲方以向乙方支付预采购押金方式，换取乙方所属餐厅餐饮消费额度，供甲方客户使用，当甲方完成预采购押金的支付后，乙方将按照本协议约定，向甲方提供乙方所属餐厅的餐饮消费额度；乙方根据甲方客户的消费情况代甲方向甲方客户收取消费款项，并根据本协议约定，按月将代收的款项与甲方进行结算；甲方中国电信114及118114客户订餐服务话务员为甲方客户提供订餐服务，并根据客户需求向乙方餐厅订座，乙方餐厅应当接受甲方客户的订座需求，并提供餐饮娱乐服务，乙方所属餐厅应当合理安排，不得拒绝；当甲方预采购的餐厅消费额度使用完毕时，无论本协议是否到期，本协议终止；无论何种原因合同终止的，乙方承诺向甲方退还剩余预采购押金（按照餐厅消费额度实际使用比例退还，例如：甲方实际支付预采购押金1000万元，获得乙方1200万元餐厅消费额度，假如合作期内，甲方实际使用900万元餐厅消费额度，即甲方餐厅消费额度实际使用率为75%，则尚有25%的餐厅消费额度尚未使用，则乙方应当退还甲方25%预采购押金，即250万元）；丙方受乙方委托，负责本协议项下签约、投诉处理、信息核对、账款催收，问题、投诉、纠纷解决等具体运营工作，并与甲方就相关工作进行沟通协调；如乙方到期不能向甲方支付应付款项，甲方可直接向丙方追索，丙方应在本协议规定日期代乙方向甲方支付，否则丙方与乙方应就相应款项及违约责任向甲方承担连带责任；乙丙方之间就委托事宜，由乙方、丙方之间另行签订协议，与甲方无涉；甲方应于本合同签署之日起3个工作日内将预采购押金人民币1667万元支付给乙方，乙方应在收到甲方款项后，向甲方出具发票，并提供相应的消费额度；甲方预采购的乙方所属餐厅餐饮消费额度按月结算，结算日为每自然月25日前；甲方客户在乙方餐厅消费次日，甲方将以电话方式与乙方进行日对账，每月的5日编制上一个月16日至月底乙方所属门店的对账结算单，每月的20日编制本月1日至15日乙方所属门店的对账结算单，并于5日，20日汇总传送至乙方总部，结算单需有乙方所属门店驻店总经理签字、**；甲方将经甲乙双方确认一致的日对账数据汇总，编制月度对账结算总表（一式三份），乙方总部相关负责人签字确认后，将月度对账结算表（一式三份）回传至甲方，并于7个工作日内，并不晚于自然月25日前将甲方客户消费的代收款支付给甲方；乙方应当按照上述约定及时进行结算，逾期向甲方支付结算款或退还预采购押金的，每迟延一日须按应付金额万分之四的比例向甲方支付滞纳金，延迟十日以上的，乙方应承担应付金额20%的违约金；本协议自甲乙丙三方签字**之日起生效至2015年10月30日止。 同月，**旅行社（甲方）与**公司（丙方）签订《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》一份，该补充协议乙方一栏记载为俏江南公司。该补充协议约定：由于前期与中国电信118114订餐合作中，乙方尚有3386384元买断代收款尚未归还，故该款以等值金额抵扣，甲方向乙方支付预采购押金13283616元，乙方向甲方提供乙方所属餐厅餐饮消费额度2000万元；经甲、丙及号百商旅公司三方协商，在甲方与号百商旅继续履行合同前提下，甲、丙双方共同先行垫付3386384元归还号百商旅公司（甲方垫付1000000元，丙方垫付2386384元），待号百商旅公司采购金额支付给甲方后，甲方归还2386384元给丙方。上述两份协议尾部乙方一栏加盖有“俏江南股份有限公司”印章。 2014年3月25日，**公司提供一份《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》，要求**旅行社将其应付13283616元，分别向俏江南管理公司账户支付10413616元，向上海俏江南商务咨询有限公司账户支付2870000元。该函件的尾部加盖有“俏江南股份有限公司”印文。同日，**旅行社向上海翼游国际旅行社有限公司账户支付1000000元。次日，**旅行社分别向俏江南管理公司账户支付10413616元，向上海俏江南商务咨询有限公司账户支付2870000元，向**公司账户支付2386384元。上述款项共计1667万元。2014年6月11日至2015年6月18日，**公司陆续向**旅行社支付8429600元。后**旅行社要求退还预采购押金未果，**旅行社遂诉至法院。 另查明，2014年3月18日，**公司（甲方）与俏江南管理公司（乙方）签订《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》一份，该协议约定：甲方出资预采购乙方所属餐厅餐饮消费额度，为甲方客户提供餐饮预订服务，并宣传、推广、提高乙方所持有商户业务量；甲方承诺乙方在一年内完成采购乙方消费额度三次，每次采购额度2000万元，共计6000万元；首期购买消费额度计算方式为采购按消费额度69折计算，即1380万元，同时差额部分需要按乙方要求提供相应发票；第二期购买消费额度计算方式为采购按消费额度68折计算，即1360万元，同时差额部分需要按乙方要求提供相应发票乙方同时向甲方返还第一期购买消费额度返点佣金1%；第三期购买消费额度计算方式为采购按消费额度67折计算，即1340万元；合作期限自2014年3月1日起至2017年2月28日，为期三年；甲方合作渠道包括电话订餐平台、网络订餐平台、卡券、商品直销渠道；甲方首期出资1380万元，预采购乙方所属餐厅消费额度2000万元，甲方应于本合同生效后7个工作日内将预采购款项支付给乙方，乙方应在收到甲方款项后，向甲方出具收据，并于7个工作日内向甲方提供2000万元的乙方消费额度授予证明；支付方式为银行转账（双方银行账户信息合同均载明）。**公司向俏江南管理公司出具一份委托书称，**旅行社作为其下属业务单位，特授权**旅行社代为开具两被告涉案协议所需发票。2014年6月10日至2014年10月17日，俏江南管理公司陆续向**公司支付2000万元。2014年10月23日，**公司向俏江南管理公司发出《解约、收款确认书》，主要内容为“鉴于俏江南管理公司此前提出提前解除合同之意向，**公司同意于当日解除合同。截至2014年10月17日止，**公司收到解除协议所涉款项2000万元，双方今后再无争议。” 另查明，本案一审期间，俏江南公司申请对**旅行社提供的检材1.《餐娱乐消费额度采购合作协议》、2.《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》和3.《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》中“俏江南股份有限公司”公章印文与到工商部门调取的样本1-21中加盖的“俏江南股份有限公司”公章印文是否为同一印章盖印形成进行鉴定。本院委托湖北中真***定所进行上述鉴定，该所作出《湖北中真***定所文书***定意见书》（鄂中司鉴[2016]**字第195号），该鉴定意见书认定：送检的《检材1、2》印文与《样本1-21》上盖的“俏江南股份有限公司”印文图案较完整清晰，具备检验条件；《检材3》印文为复制件，因复印条件较差，不符合检验条件。鉴定意见：送检的《检材1、2》印文与《样本1-21》上盖的“俏江南股份有限公司”印文均不是同一枚印章盖印形成。 一审法院认为，案涉的《餐娱乐消费额度采购合作协议》和《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》加盖的“俏江南股份有限公司”印章，经***定认定与俏江南公司在工商登记机关备案的印文不是同一枚印章盖印形成，**旅行社也未能举证证明该印文系俏江南公司日常使用印章加盖形成，故不能认定俏江南公司签订了上述合同。涉案合同虽有“丙方受乙方委托，负责本协议项下签约”的内容，但俏江南公司否认该委托授权关系，**旅行社、**公司也未证明该委托关系成立，故不能认定俏江南公司委托**公司签订了涉案合同。**旅行社提交的《俏江南餐娱乐消费额度采购合作账号变更说明函》系复印件，不符合鉴定条件，该函上加盖的“俏江南股份有限公司”印文不能证明系俏江南公司所为，**旅行社应承担举证不能的法律后果。此外，从合同的履行情况看，**旅行社向俏江南管理公司、上海俏江南商务咨询有限公司支付的款项，系**公司为其履行与俏江南管理公司签订的《餐饮娱乐消费额度采购合作协议》而指定**旅行社作出的付款行为，应认定**公司向俏江南公司社履行了付款义务。**公司在合同期间向**旅行社支付了消费款项，俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司并未直接向**旅行社支付消费款项。综上，案涉合同的当事人应为**公司、**旅行社，俏江南公司、俏江南管理公司、俏江南国贸公司、俏江南浦东店和俏江南餐饮公司不是合同主体，也不是合同实际履行人，**旅行社向其主张民事责任没有合同和法律依据，一审法院不予支持。 涉案合同系**旅行社和**公司自愿协商后形成的合意，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。**旅行社、**公司应当依照合同约定行使权利和履行义务。案涉合同约定：“无论何种原因合同终止的，乙方承诺向甲方退还剩余预采购押金（按照餐厅消费额度实际使用比例退还）；逾期向甲方支付结算款或退还预采购押金的，延迟十日以上的，乙方应承担应付金额20%的违约金；如乙方到期不能向甲方支付应付款项，甲方可直接向丙方追索，丙方应在本协议规定日期代乙方向甲方支付，否则丙方与乙方应就相应款项及违约责任向甲方承担连带责任。”双方合同已于2015年10月30日因期限届满而终止，此时餐厅消费额度为8429600元，餐厅消费额度使用率为42.148%（8429600元÷20000000元），尚有57.852%的餐厅消费额度未使用，**公司应当退还**旅行社57.852%预采购押金9643928.4元（16670000元×57.852%）。该款***支付已逾期十日以上，**公司应依约向**旅行社承担逾期付款违约金责任，违约金数额为1928785.68元（9643928.4元×20%）。**旅行社提出的超出上述返还押金和违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。**公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、**公司于本判决生效之日起十日内向**旅行社返还预采购押金9643928.4元；二、**公司于本判决生效之日起十日内向**旅行社支付违约金1928785.68元；三、驳回**旅行社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105107元、保全费5000元、公告费520元，共计110627元，由**旅行社负担17500元，**公司负担93127元；***定费47000元，由**旅行社负担。 双方当事人在二审期间未提交证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己主张的事实应有相应的证据予以证明，**旅行社主张其与俏江南之间存在合同关系并未提供有力的证据予以证明。其一，从现有证据来看**旅行社与俏江南公司之间并无书面或口头以及其他形式订立的合同，尤其是**旅行社无法证明俏江南公司就案涉合同向**旅行社作出过承诺进而双方达成合意，因此不能认定双方之间存在合同关系。其二，**旅行社主***江南公司及其相关企业具有实际履行的行为，从而与**旅行社存在事实上的买卖合同关系系法律理解有误，原因在于，虽然俏江南有配合使用消费额度的行为，但是该行为并不能确定是俏江南公司基于与**旅行社之间存在有效订立的合同而向**旅行社直接作出的履行行为，相反，俏江南公司提供证据证明俏江南相关公司与**公司之间在同一时期签订有包含俏江南公司出售消费额度，接受客户消费等相关行为的合同，故不能排除俏江南公司基于其他法律关系，即与**公司之间的合同关系作出上述行为的可能。其三，结合案涉**旅行社与**公司之间的采购协议、俏江南公司与**公司之间的采购协议、消费额度回款均由**公司向**旅行社支付等，已经足以认定《餐娱乐消费额度采购合作协议》和《餐娱乐消费额度采购合作补充协议》合同权利义务的承担方并非俏江南公司而是**公司。 关于一审法院判决**公司承担返还预采购押金9643928.4元责任是否判非所请问题，案涉合同约定：“无论何种原因合同终止的，乙方承诺向甲方退还剩余预采购押金（按照餐厅消费额度实际使用比例退还）；逾期向甲方支付结算款或退还预采购押金的，延迟十日以上的，乙方应承担应付金额20%的违约金；如乙方到期不能向甲方支付应付款项，甲方可直接向丙方追索，丙方应在本协议规定日期代乙方向甲方支付，否则丙方与乙方应就相应款项及违约责任向甲方承担连带责任。”因该合同对俏江南公司不具有约束力，只在**旅行社与**公司之间产生约束力，且该条款明确约定甲方**旅行社可向**公司直接追索，故**旅行社对预采购押金向**公司具有独立的请求权，一审法院判决**公司承担责任系对**旅行社合法权益的维护，***正，并无不当。 综上，**旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105107元，由上诉人****旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　焰 审判员　蹇鹏飞 审判员　裴　露 二〇二〇年十月二十六日 法官助理** 书记员游欢