日照市鲁圣建筑工程有限公司与日照市宏业路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市赣榆区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0707民初1826号

原告（反诉被告）:日照市鲁圣建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区骄顶山路。

法定代表人：郑淑胜，董事长。

委托诉讼代理人：王新明，山东宝元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志刚（系原告单位职工），男，1976年10月25日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。

被告（反诉原告）:日照市宏业路桥工程有限公司,住所地：日照市芙蓉小区南门。

法定代表人：袁丛果，董事长。

委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。

第三人：赣榆县云通水务有限公司，住所地:连云港市赣榆区柘汪镇驻地。

法定代表人：孟凡玉，经理。

委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。

原告日照市鲁圣建筑工程有限公司（以下简称鲁圣公司）与被告日照市宏业路桥工程有限公司（以下简称宏业公司）、第三人赣榆县云通水务有限公司（以下简称云通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月22日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王新明、王志刚、被告委托诉讼代理人乔世江、第三人委托诉讼代理人韦余明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鲁圣公司向本院提出的诉讼请求：请求判令被告因违约、未按照连云港市赣榆污水处理厂粗格栅、提升泵房基坑施工方案施工而返还涉案预收工程款1351671.84元及其利息，并承担诉讼费。事实和理由：2009年10月20日，原告与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司签订了《江苏赣榆污水厂土建工程施工合同》，合同施工内容包含本案粗格栅及提升泵房、降水支护施工措施，后原告将承包范围中的粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程在原告供电、供混凝土材料和按实结算的约定下分包给被告施工，被告于2009年12月2日、12月28日向原告提交了连云港市赣榆污水处理厂工程粗格栅、提升泵房基坑施工方案，并编制了2186530元的该分包工程基坑造价估算表，其中灌注桩一巷估算造价为1537200元，原告遂根据被告预估算的造价预付上述分包工程款累计170万元、垫付混凝土材料款67505元，垫付被告所用电费19074元，2010年1月27日，被告用原告石子材料计款408.50元，且该工程土建期间的降水是原告施工的，2014年9月，投资发包方北京华利嘉环境工程技术有限公司就《江苏赣榆污水厂土建工程施工合同》含粗格栅及提升泵房、降水支护等根据实际施工工程量按实结算向原告提报结算书后发现，因被告违约，未按照起初2009年12月2日和12月28日向原告提交的施工方案施工，被告分包的涉案工程结算造价仅为415923.16元，其中被告依据双方约定的基坑施工方案中估算造价为1537200元的灌注桩造价仅为164375.33元，被告预超收取原告涉案分包工程款1351671.84元，后原告多次通知被告对涉案分包工程核算、对账和最终结算，但被告至今未与原告核算，为维护原告合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告宏业公司辩称，原告所诉无事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。答辩人分包施工的赣榆污水处理厂基坑开挖、排水、降水、支护专项工程，是按照2009年12月27日连云港市土木协会《关于对赣榆柘汪污水处理厂粗格栅、提升泵房深基坑施工技术方案（修改后）反馈意见》及2009年12月28日原告出具的《关于对赣榆柘汪污水处理厂粗格栅、提升泵房深基坑施工技术方案论证意见书》的回复确认的方案进行施工的；答辩人将涉案专项工程施工完毕即交付原告及建设单位继续进行其他工序的施工，证明答辩人全面实际履行完毕约定的施工任务与目标，且工程质量是合格的，在施工期间，建设单位、监理单位均未对答辩人施工方案及质量提出异议；2010年1月10日，答辩人与原告依据上述批复的施工方案签订了工程分包合同，其中合同第五条明确约定基坑开挖、排水、降水、支护的结算总价165万元，证明答辩人与原告之间固定总价结算，系专业分包施工合同。原告与建设单位之间的工程总包及工程结算情况与答辩人无关。依据工程分包合同的约定，答辩人施工的工程总造价为2005257.16元，其中已扣除原告施工分摊的电费19074元，原告给付了部分工程款，原告尚欠答辩人工程款305257.16元，故提出反诉，请求法院判令原告支付所欠工程款305257.16元。

第三人述称：原被告的诉讼请求与第三人无关。2009年10月20日，第三人与原告签订施工合同，原告在完成工程后，第三人与其进行了审计、结算，工程款已结算完毕，第三人与被告不存在合同，被告的反诉与第三人无关，请求法院依法处理。

针对被告的反诉，原告辩称，被告反诉没有事实依据，双方之间的工程经结算，并经反诉原告认可，确认涉案工程总金额为415923.16元，反诉被告已支付1700000元，垫付混凝土款67595，垫付电费19074元、材料费408.50元，反诉被告支付给反诉原告的工程款远远超过涉案工程总金额，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下，对双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：2009年10月20日，原告与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司签订了《江苏赣榆污水厂土建工程施工合同》，合同约定施工内容包含本案粗格栅及提升泵房、降水支护施工措施，后原告将污水处理厂粗格栅、提升泵站基坑开挖、排水、降水、支护及变更增加，构筑物支撑桩粉喷桩分包给被告施工，并向被告出具粗格栅、提升泵房基坑施工方案，被告根据施工方案出具基坑造价估算表，合计成本价2186530元，其中包含灌注桩计854米，价值1537200元，双方于2010年1月10日签订了工程分包书面合同，合同在被告出具的基坑造价估算表的基础上确定粗格栅、提升泵房基坑开挖、排水、降水、支护固定总价为165万元，构筑物支撑桩粉喷桩固定单价24元/米，工程追加及变更，可根据实际情况确定单价。合同签订后，被告即组织人员施工，工程结束后，原告支付给被告工程款170万元，后原告发现其与发包方就被告完成的基坑防护止水水泥搅拌桩结算价仅为415923.16元即被告实际完成的工程量，而原告至此已支付被告工程款170万元，为此原告于2015年5月21日向日照市岚山区人民提起诉讼，要求被告退还多收取的工程款，案件审理过程中，原告申请对被告施工的粗格栅、提升泵房基坑工程是否按照2009年12月2日、12月28日的施工方案及论证修改方案进行施工，后日照市岚山区人民法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心以基坑已经回填，项目已投入使用，目前已不具备鉴定条件为由退回，不予鉴定，2016年2月14日日照市岚山区人民法院将该案移送至本院审理。本院在审理该案过程中，双方均认可，被告完成灌注桩的数量为20根，本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对被告完成的工程量（参照基坑造价估算表的工程量，其中灌注桩按20根，13米/根）进行鉴定，经鉴定工程量总计740405.24元（其中灌注桩工程款267044.13元，其他部分工程款473361.11元），该鉴定报告中不包含电费。在施工过程中，被告使用原告石子一车，计款408.50元。原告称被告在施工过程中，使用混凝土计款67595元，原告已垫付，对此，被告不予认可，原告提供的混凝土用量明细无被告签字认可。被告反诉称，其完成的总工程量2005257.16元，其中已扣除原告施工分摊的电费19074元，包括固定单价部分165万元及基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，对基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，该工程量系原告与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司就基坑防护、止水、水泥搅拌桩总的工程量结算的结果，并非原被告之间关于搅拌桩工程量的结算。原告称，基坑造价估算表中冠盖梁、环梁等工程实际没有施工，但施工方案中包含该部分工程的施工，原告对此没有提交相关证据证明。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务，同时应当遵循公平原则确定各方的权利义务。原被告双方于2010年1月10日签订了工程分包合同中约定粗格栅、提升泵房基坑开挖、排水、降水、支护固定总价为165万元，但该工程价款依据的估算表所列工程量与事实严重不符，其中灌注桩一项的工程量实际为20根260米，经评估价值为267044.13元，而估算表的价值为1537200元，故本院对双方合同约定固定价165万元工程量不予认可，经本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，该部分工程量为740405.24元，其中不包括用电部分，因电费已由原告缴纳。原告称被告未按照连云港市赣榆污水处理厂粗格栅、提升泵房基坑施工方案施工并申请对被告是否按施工方案施工进行鉴定，由于基坑已经回填，项目已投入使用，已不具备鉴定条件，鉴定机关山东建筑工程司法鉴定中心退回不予鉴定，而原告又没有提供其他相关证据证明，故对原告该诉称事由本院不予采信；原告称被告在施工过程中，使用混凝土计款67595元由其垫付，对此，被告不予认可，原告提供的混凝土用量明细无被告签字认可，原告该主张证据不足，本院不予采信；原告称基坑造价估算表中冠盖梁、环梁等工程被告实际没有施工，但施工方案中包含该部分工程的施工，原告没有提交相关证据证明被告没有施工，且无法进行现场鉴定，故对原告该该主张，本院亦不予采信。被告辩称其完成的工程量还包括基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，对基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，该工程量系原告与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司就基坑防护、止水、水泥搅拌桩总的工程量结算的结果，并非原被告之间关于搅拌桩工程量的结算，故对被告该辩解事由，本院不予采信，被告如有证据，可另行主张。被告实际完成的工程量为740405.24，扣除被告使用原告的的一车石子款408.50元，原告应支付给被告的工程款为739992.74元，原告已实际支付被告工程款1700000元，被告应退还原告工程款960007.26元。对于原告要求被告支付利息的请求，可自原告起诉之日计算至退还之日止，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。被告反诉要求原告支付工程款305257.16元，因原告已超额支付其工程款，其主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，本院对原被告双方诉讼请求中合理部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告日照市宏业路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告日照市鲁圣建筑工程有限公司工程款960007.26元及其利息（利息自2015年5月21日至退还之日止，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。

二、驳回被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程款305257.16元的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本诉案件受理费16965元，保全费5000元，由原告承担5000元，被告承担16965元（被告应承担部分原告已预交，被告应于本判决书生效之日起十日内给付原告）；反诉案件受理费5900元由反诉原告承担，鉴定费29000元由原告承担9000元，被告承担20000元（该费用原告已缴纳，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。

审　判　长　　龚书明

代理审判员　　张　莹

人民陪审员　　刘世富

二〇一七年六月二十四日

书　记　员　　孙　雨