3743日照市宏业路桥工程有限公司与日照市鲁圣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终3743号

上诉人（原审被告、反诉原告）：日照市宏业路桥工程有限公司，住所地山东省日照市芙蓉小区南门。

法定代表人：袁丛果，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘飞野，江苏公善民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照市鲁圣建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区骄顶山路。

法定代表人：郑淑胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志刚，该公司职工。

委托诉讼代理人：王新明，山东宝元律师事务所律师。

原审第三人：赣榆县云通水务有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇驻地。

法定代表人：孟凡玉，该公司经理。

委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。

上诉人日照市宏业路桥工程有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人日照市鲁圣建筑工程有限公司（以下简称鲁圣公司）、原审第三人赣榆县云通水务有限公司（以下简称云通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月25日、2018年1月8日、2018年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏业公司的法定代表人袁丛果及其委托诉讼代理人刘飞野、乔世江，被上诉人鲁圣公司的委托诉讼代理人王志刚、王新明到庭参加诉讼。原审第三人云通公司的委托诉讼代理人韦余明到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。

上诉人宏业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律不当。1、一审判决未认定合同约定的固定价165万元与事实和法律相违背。《工程分包合同》形式完备且有效，有被上诉人合同专用章和法定代表人郑淑胜签字，该合同明确约定了计价方式，上诉人在施工过程中、施工完毕工程交付后乃至被追索工程款前，被上诉人均未对该工程价款提出过任何异议。合同约定的固定总价不因工程量的增减而发生变化。2、一审判决未认定支撑桩工程量和价款与事实严重不符。该支撑桩工程量和价款的约定明确载于《工程分包合同》，2010年4月24日的工程量确认单可以证明该工程的实际施工方是上诉人。上诉人作为分包方不能跨过总包方直接和投资方北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称华利嘉公司）结算，所以分包合同（四）、2专门注明“投资方确定价格”。被上诉人也在起诉中自认了《赣榆B升A污水处理厂工程造价汇总表》中第9项415923.16元的工程为上诉人施工的事实，即被上诉人与华利嘉公司结算确认的涉案工程中第二项工程造价。3、一审判决认定“被告根据施工方案出具基坑造价估算表，合计成本价2186530元，其中包含灌注桩计854米，价值1537200元”与客观事实相悖。该基坑造价估算表并非上诉人提供，没有加盖双方的印鉴也没有任何人的签名，不能作为工程量的计算依据。《工程分包协议》中的价款是根据《粗格栅、提升泵房基坑施工方案》协商确定的，而涉案两份鉴定书是依据上述估算表作出的，一审法院对该事实认定错误、判决错误。二、一审法院对固定总价合同委托鉴定程序违法。固定总价合同不因工程的增减而发生变化，一审法院不采纳上诉人不予鉴定的意见而委托了司法鉴定。涉案工程鉴定依据未依法进行质证，仅采用被上诉人单方提供的所谓草图作为鉴定依据，必然导致涉案工程的工程量、施工措施、材料等错误及漏项，鉴定结论不客观不公正。在上诉人不知情的情况下一审法院进行了第二次委托补充鉴定，显属程序违法。三、案涉工程完工5年之久鲁圣公司没有对工程款和工程质量提出过异议，为了达到阻止岚山法院执行的目的才提起了本案诉讼。四、施工方案对工程量及造价不作要求，上诉人作为深基坑开挖的施工人，可以根据现场情况对施工方案进行变更，以确保施工安全、保质完成施工。本案中上诉人施工的基坑后续工程早已交付使用，至今没有产生质量纠纷。监理单位全程监督了深基坑开挖的整个过程，没有对上诉人的深基坑开挖施工提出过异议，可以认为鲁圣公司委托的监理单位和建设行政主管部门默认了现场的施工方案，上诉人保质保量地完成了施工任务。五、依据分包合同，上诉人的合同义务是在降水、排水、支护等安全措施下进行基坑开挖，符合设计图纸的深基坑开挖完成就履行了总价165万元的合同义务。另一项合同义务是粉喷桩的桩基施工，是按照约定的单价按每米结算的。即被上诉人提供的《赣榆B升A污水处理厂工程造价汇总表》中的“基坑防护水泥搅拌桩415923.16元。在鲁圣公司后续施工过程中，上诉人要保障基坑内不能有积水、保障基坑边坡不垮塌、保障基坑相邻平面不下沉。保障基坑开挖安全的灌注桩、旋喷桩的施工不是上诉人的合同义务，灌注桩和旋喷桩的数量不是双方结算的依据，一审判决以灌注桩的工程量作为判决依据，混淆了固定总价和据实结算的两种计价方式。鲁圣公司主张的工程结算价415923.16元是上诉人施工的分包合同约定的第二项，一审法院却不予采信。六、鲁圣公司应提供完整的和华利嘉公司的决算证据。鲁圣公司和华利嘉公司签订的《建设工程施工合同》注明承包范围包括“含粗格栅及提升泵房、降水支护等施工措施”，约定合同价款1450万元，双方结算价格为1912万余元，但鲁圣公司只是提供了《赣榆B升A污水处理厂工程造价汇总表》作为和华利嘉公司的结算证据。鲁圣公司认为该表中的“基坑防护水泥搅拌桩415923.16元就是上诉人的全部合同价款，但这份汇总表的总价合计仅为430余万元，其余的1480余万元工程造价决算表没有提供，尤其是合同中特别注明的“含粗格栅及提升泵房、降水支护等施工措施”工程款没有体现。上诉人认为鲁圣公司不提供全部的结算依据，故意隐瞒对己不利的证据，应推定上诉人主张成立。退而言之，即使鲁圣公司遗漏了“含粗格栅及提升泵房、降水支护等施工措施”工程量，没有和华利嘉公司结算，也不能将该损失强加给上诉人。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律部分不当，程序违法，判决结果有显失公允，请求二审法院依法纠正一审法院错误判决并支持上诉人的诉求。

被上诉人鲁圣公司辩称，一、宏业公司一审提供的赣榆县柘汪污水处理厂《工程分包合同》与事实严重不符，是伪造的，其所谓的固定价没有事实根据，应依法对涉案工程造价进行鉴定。1、鲁圣公司从未与宏业公司签订过固定总价165万元的《工程分包合同》，该《工程分包合同》没有合同骑缝章，也没有法定代表人郑淑胜的签字，其所谓的固定总价165万元是宏业公司伪造的。2、宏业公司提供的《工程分包合同》没有设计图纸，所依据的2186530元的基坑造价估算表与事实严重不符，亦不能作为固定价的依据。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款明确规定工程量变化应据实结算，一审法院根据当事人的申请，按变更后的实际工程量对涉案工程进行鉴定符合上述司法解释，公平公正。二、宏业公司施工的是单项分工程，鉴定工程价款是宏业公司施工的涉案工程的全部工程价款。1、鲁圣公司与华利嘉（发包方）签订了赣榆县污水处理厂《建设工程施工合同》，后鲁圣公司将承包工程的基坑防护止水水泥搅拌桩工程分包给了宏业公司，约定据实结算。宏业公司分包该工程竣工后一直不与鲁圣公司结算，涉案工程经鲁圣公司与发包方结算，工程款仅为415923.16元。经鉴定，宏业公司施工的涉案全部工程款为740405.24元。2、鲁圣公司与华利嘉公司结算的415923.16元，系宏业公司施工的全部涉案工程量，不存在宏业公司诉称的分包合同约定的第二项。宏业公司上诉称2010年4月24日的工程量确认单没有建设单位盖章签字认可，是无效的。三、一审法院对涉案工程依法鉴定，程序合法。鲁圣公司分包给宏业公司的是《建设工程施工合同》中的一个单项即基坑防护止水水泥搅拌桩工程，宏业公司没有提供涉案工程的施工图纸、施工日志，也没有涉案工程的预算和结算，无法证明宏业公司施工的工程量，因此，一审法院按照法律规定进行鉴定，程序合法。四、关于本案的诉讼缘由。宏业公司超支了工程款，鲁圣公司为维护其合法权益，向法院提起了诉讼，其目的是为了追回超付的工程款，宏业公司称鲁圣公司为阻止岚山法院执行提起诉讼，纯属主观臆断。五、施工方案是涉案工程的施工方法，具体如何施工应按施工图纸，施工图纸是编制预算的依据，没有施工图纸无法计算工程造价，任何工程都有严格的施工记录，特别是隐蔽工程，必须有总承包方现场人员签字确认，其工程量才能作为工程结算依据，而宏业公司不能提供实际施工资料，上诉称开挖完成深基坑就履行了固定价165万元的合同义务，纯属无稽之谈，六、宏业公司应承担鲁圣公司垫付商品砼67595元。综上，宏业公司未按实际施工与鲁圣公司结算，虚报造价，超支工程款应予返还给鲁圣公司，并按贷款利率赔偿利息损失，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人云通公司述称，2009年10月20日第三人与被上诉人签订了江苏赣榆污水厂土建工程施工合同，该合同内容包含本案所涉粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程，该工程被上诉人施工完毕后第三人已经与其结算完毕，该项工程结算价款为415923.16元。上诉人的上诉请求与第三人无关，请求依法判决。

鲁圣公司向一审法院起诉请求：请求判令宏业公司因违约、未按照连云港市赣榆污水处理厂粗格栅、提升泵房基坑施工方案施工而返还涉案预收工程款1351671.84元及其利息，并承担诉讼费。

宏业公司向一审法院反诉请求：请求法院判令鲁圣公司支付所欠工程款305257.16元。

一审法院认定事实：2009年10月20日，鲁圣公司与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司签订了《江苏赣榆污水厂土建工程施工合同》，合同约定施工内容包含本案粗格栅及提升泵房、降水支护施工措施，后鲁圣公司将污水处理厂粗格栅、提升泵站基坑开挖、排水、降水、支护及变更增加，构筑物支撑桩粉喷桩分包给宏业公司施工，并向宏业公司出具粗格栅、提升泵房基坑施工方案，宏业公司根据施工方案出具基坑造价估算表，合计成本价2186530元，其中包含灌注桩计854米，价值1537200元，双方于2010年1月10日签订了工程分包书面合同，合同在宏业公司出具的基坑造价估算表的基础上确定粗格栅、提升泵房基坑开挖、排水、降水、支护固定总价为165万元，构筑物支撑桩粉喷桩固定单价24元/米，工程追加及变更，可根据实际情况确定单价。合同签订后，宏业公司即组织人员施工，工程结束后，鲁圣公司支付给宏业公司工程款170万元，后鲁圣公司发现其与发包方就宏业公司完成的基坑防护止水水泥搅拌桩结算价仅为415923.16元即宏业公司实际完成的工程量，而鲁圣公司至此已支付宏业公司工程款170万元，为此鲁圣公司于2015年5月21日向日照市岚山区人民提起诉讼，要求宏业公司退还多收取的工程款，案件审理过程中，鲁圣公司申请对宏业公司施工的粗格栅、提升泵房基坑工程是否按照2009年12月2日、12月28日的施工方案及论证修改方案进行施工，后日照市岚山区人民法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心以基坑已经回填，项目已投入使用，目前已不具备鉴定条件为由退回，不予鉴定，2016年2月14日日照市岚山区人民法院将该案移送至一审法院审理。一审法院在审理该案过程中，双方均认可，宏业公司完成灌注桩的数量为20根，一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对宏业公司完成的工程量（参照基坑造价估算表的工程量，其中灌注桩按20根，13米/根）进行鉴定，经鉴定工程量总计740405.24元（其中灌注桩工程款267044.13元，其他部分工程款473361.11元），该鉴定报告中不包含电费。在施工过程中，宏业公司使用鲁圣公司石子一车，计款408.50元。鲁圣公司称宏业公司在施工过程中，使用混凝土计款67595元，鲁圣公司已垫付，对此，宏业公司不予认可，鲁圣公司提供的混凝土用量明细无宏业公司签字认可。宏业公司反诉称，其完成的总工程量2005257.16元，其中已扣除鲁圣公司施工分摊的电费19074元，包括固定单价部分165万元及基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，对基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，该工程量系鲁圣公司与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司就基坑防护、止水、水泥搅拌桩总的工程量结算的结果，并非鲁圣公司、宏业公司之间关于搅拌桩工程量的结算。鲁圣公司称，基坑造价估算表中冠盖梁、环梁等工程实际没有施工，但施工方案中包含该部分工程的施工，鲁圣公司对此没有提交相关证据证明。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务，同时应当遵循公平原则确定各方的权利义务。原宏业公司双方于2010年1月10日签订了工程分包合同中约定粗格栅、提升泵房基坑开挖、排水、降水、支护固定总价为165万元，但该工程价款依据的估算表所列工程量与事实严重不符，其中灌注桩一项的工程量实际为20根260米，经评估价值为267044.13元，而估算表的价值为1537200元，故一审法院对双方合同约定固定价165万元工程量不予认可，经一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，该部分工程量为740405.24元，其中不包括用电部分，因电费已由鲁圣公司缴纳。鲁圣公司称宏业公司未按照连云港市赣榆污水处理厂粗格栅、提升泵房基坑施工方案施工并申请对宏业公司是否按施工方案施工进行鉴定，由于基坑已经回填，项目已投入使用，已不具备鉴定条件，鉴定机关山东建筑工程司法鉴定中心退回不予鉴定，而鲁圣公司又没有提供其他相关证据证明，故对鲁圣公司该诉称事由一审法院不予采信；鲁圣公司称宏业公司在施工过程中，使用混凝土计款67595元由其垫付，对此，宏业公司不予认可，鲁圣公司提供的混凝土用量明细无宏业公司签字认可，鲁圣公司该主张证据不足，一审法院不予采信；鲁圣公司称基坑造价估算表中冠盖梁、环梁等工程宏业公司实际没有施工，但施工方案中包含该部分工程的施工，鲁圣公司没有提交相关证据证明宏业公司没有施工，且无法进行现场鉴定，故对鲁圣公司该主张，一审法院亦不予采信。宏业公司辩称其完成的工程量还包括基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，对基坑防护止水水泥搅拌桩工程量415923.16元，该工程量系鲁圣公司与投资发包方北京华利嘉环境工程有限公司就基坑防护、止水、水泥搅拌桩总的工程量结算的结果，并非鲁圣公司、宏业公司之间关于搅拌桩工程量的结算，故对宏业公司该辩解事由，一审法院不予采信，宏业公司如有证据，可另行主张。宏业公司实际完成的工程量为740405.24，扣除宏业公司使用鲁圣公司的的一车石子款408.50元，鲁圣公司应支付给宏业公司的工程款为739992.74元，鲁圣公司已实际支付宏业公司工程款1700000元，宏业公司应退还鲁圣公司工程款960007.26元。对于鲁圣公司要求宏业公司支付利息的请求，可自鲁圣公司起诉之日计算至退还之日止，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。宏业公司反诉要求鲁圣公司支付工程款305257.16元，因鲁圣公司已超额支付其工程款，其主张无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院对鲁圣公司、宏业公司双方诉讼请求中合理部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、宏业公司应于判决生效之日起十日内退还鲁圣公司工程款960007.26元及其利息（利息自2015年5月21日至退还之日止，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回宏业公司要求鲁圣公司支付工程款305257.16元的诉讼请求。一审本诉案件受理费16965元，保全费5000元，由鲁圣公司承担5000元，宏业公司承担16965元；反诉案件受理费5900元，由宏业公司承担，鉴定费29000元，由鲁圣公司承担9000元，宏业公司承担20000元。

二审中，上诉人宏业公司向本院提交下列证据：

1、按照实际施工方案制作的造价表，证明按照实际方案施工的工程造价是228万多元，如果按照报批施工方案施工，造价是317万多元；

2、工程预算审核价格确认单及基坑造价审核表，在145号判决书第4页真实性得到了确认，证明涉案的深基坑报价不高于岚山的深基坑的工程报价。

经质证，被上诉人鲁圣公司质证意见为：

1、施工方案和报批方案都是上诉人自己编制的，并不是真实的施工图纸，上诉人并没有按照施工方案进行施工，上诉人对自己施工的工程量应当提供有被上诉人签字的工程量确认单以及施工日志，这份材料不能证明上诉人的证明目的。

2、上诉人提交的岚山污水处理厂的价格确认单是两个单体，赣榆污水处理厂只是一个单体，我方与华利嘉公司结算价格是415623.16元，两个价格应该是一致的。上诉人宏业公司提交的证据1，与其向我方提交的基坑造价估算表基本一致，事实上其向我方提交的工程量就是基坑造价估算表，也就是本案作为鉴定的依据。

经审查，本院认为上诉人宏业公司提交的上述两份证据系其单方制作，且被上诉人鲁圣公司不予认可，本院对其真实性不予确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1、上诉人宏业公司施工的粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程的工程价款如何认定；2、上诉人宏业公司是否施工了构筑物支撑桩粉喷桩工程，工程价款如何认定；3、一审鉴定程序是否违法，鉴定结论能否作为定案依据。

关于第一、二个争议焦点。上诉人宏业公司主张应按照其提交的工程分包合同第一条第（四）款的约定进行结算，被上诉人鲁圣公司对该合同的真实性及结算方式不予认可。本院认为，被上诉人鲁圣公司虽否认宏业公司提交的工程分包合同的真实性，但未能举证证明其观点，故本院对该合同的真实性予以确认。上诉人宏业公司在施工涉案粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程中实际采用的施工方案与施工前报送的施工方案不一致，即使该工程已交付使用，但在施工工艺有较大变更且工程造价亦有较大差距的情形下，仍按合同约定的固定总价结算不仅与实际施工情况不符，也有违公平原则。故本院对上诉人宏业公司关于应以按固定价结算该部分工程的上诉理由不予采纳，该部分工程款应据实结算。关于构筑物支撑桩粉喷桩工程的争议，上诉人宏业公司主张《赣榆B升A污水处理厂工程造价汇总表》中第9项基坑防护止水水泥搅拌桩415923.16元的工程为其施工的构筑物支撑桩粉喷桩的造价，被上诉人鲁圣公司对此不予认可。本院认为，依据双方工程分包合同的约定，该部分工程系上诉人宏业公司的施工范围，但因《赣榆B升A污水处理厂工程造价汇总表》系鲁圣公司与华利嘉公司之间的结算，并非上诉人宏业公司与被上诉人鲁圣公司之间的结算，故本院对上诉人宏业公司的该上诉主张不予采纳。故对上诉人宏业公司施工的构筑物支撑桩粉喷桩工程的工程价款应据实结算。

关于第三个争议焦点。本院认为，如上所述，涉案粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程不应按固定总价结算，构筑物支撑桩粉喷桩的造价也不能认定为415923.16元，故对上诉人宏业公司施工的工程价款应通过司法鉴定予以确定。关于被上诉人鲁圣公司提交的基坑造价估算表及草图能否作为鉴定依据的问题，本院认为，上诉人宏业公司作为施工方应提供证据证明其施工的工程量，但上诉人宏业公司在本案中提交的工程量确认单并无鲁圣公司签字确认，结合涉案工程系隐蔽工程及宏业公司未能举证证明其施工工程量的情况下，一审法院依据鲁圣公司认可的工程量及施工图示进行鉴定并无不当。上诉人宏业公司关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22865元，由上诉人日照市宏业路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　晨

审判员　严伟晏

审判员　吴雪莹

二〇一八年十一月三十日

书记员　李双艳

张越

刘雨君

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。