日照市宏业路桥工程有限公司与日照市鲁圣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申3466号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：日照市宏业路桥工程有限公司，住所地山东省日照市芙蓉小区南门。

法定代表人：袁从果，该公司经理。

委托诉讼代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：日照市鲁圣建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区骄顶山路。

法定代表人：郑淑田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王新明，山东宝元律师事务所律师。

一审第三人：连云港赣榆云通水务有限公司（原名赣榆县云通水务有限公司），住所地江苏省连云港市赣榆区柘汪镇驻地机关路。

法定代表人：孟凡玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。

再审申请人日照市宏业路桥工程有限公司（以下简称宏业公司）因与被申请人日照市鲁圣建筑工程有限公司（以下简称鲁圣公司）及一审第三人连云港赣榆云通水务有限公司（以下简称云通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终3743号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏业公司申请再审称，（一）鲁圣公司以41万元为基数的起诉依据不足，其未提供案涉工程仅41万余元的图纸、审计材料，也与鉴定结论不符合，可见鲁圣公司起诉依据不足，涉嫌虚假诉讼。（二）同类工程即日照岚山污水厂的构筑物及基坑开挖、支护部分分项工程总价为234万余元，本案施工难度更大，人工成本加大，总价仅74万元，明显不符合常理。（三）一、二审认定分包合同合法有效，但未将该合同作为本案判决依据导致判决错误。1.合同约定固定抱死价，应当承担工艺变更的风险和成果。2.隐蔽工程在移交使用四年后才发现所谓的违约，才进行审计，明显与事实不符，涉嫌造假。3.鲁圣公司付款数额说明其认可固定价165万元。（四）一、二审对事实没有查清。1.宏业公司实际施工包括两个部分，粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程及构筑物支撑桩粉喷桩工程。2.鲁圣公司在起诉时自认了415923.16元为宏业公司施工，二审判决对该笔工程款不予认定是错误的。（五）一、二审法院对涉案的上述第一项工程（粗格栅、提升泵房和基坑降水支护工程），提起工程造价司法鉴定的程序违法、鉴定材料没有质证，鉴定资料不客观、不真实，一审在宏业公司不知情的情况下自行第二次委托补充鉴定，存在很多漏项，导致判决错误。1.合同约定固定总价，按照司法解释规定，不应当进行工程造价鉴定。2.即使应当鉴定，也应当根据宏业公司施工的工程量即施工工艺材料、施工措施、施工流程、施工方案等全面、客观、公平公正的不漏项的计算工程造价。鉴定机构作出的鉴定报告依据的鉴定资料，除分包合同外，均是鲁圣公司单方提供，未经宏业公司认可确认，不是实际施工所用，未经庭审质证，鉴定结论不科学、不公正。综上，一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果不公平、不公正，请求依法再审。

鲁圣公司提交意见称，其分包给宏业公司的系一个单项工程，不存在两项工程内容。一审法院依法委托对涉案工程进行鉴定，由于宏业公司没有提供证据证明其施工的工程量，鉴定机构鉴定合法，结果公平公正。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏业公司的再审申请不能成立，请求予以驳回。

云通公司述称，宏业公司提供的分包合同约定的合同价款165万元显然与事实不符，本案工程系单体工程，经过结算审计，价款为415923.16元，该价款包括粗格栅提升泵站、基坑开挖、排水、降水、支护及构筑物支撑桩、粉喷桩等工程。宏业公司的再审申请依法不能成立，应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于是否应当启动鉴定的问题。虽然宏业公司提供的分包合同约定工程价款采用固定总价结算方式，但是，实际施工过程中宏业公司采用的施工方案与施工前报送的施工方案不一致，且没有证据证明该施工方案变更征得了鲁圣公司的同意，在施工工艺有较大变更且工程造价亦有较大差距的情形下，仍按分包合同约定的固定总价结算案涉工程价款与实际施工状况不符。因此，一、二审确定按实结算并委托专业机构对工程造价进行司法鉴定，不违反法律规定。

（二）关于鉴定结论是否正确的问题。由于宏业公司没有按照原施工方案进行施工，且双方未对宏业公司实际施工工程量进行确认，而案涉工程为隐蔽工程，已交付使用，无法直接采取现场勘验方式确定宏业公司实际施工工程量。宏业公司作为施工方，未能提供相关资料证明其实际施工的工程量，一、二审法院根据双方确认的灌注桩数量及鲁圣公司提供的相关材料委托鉴定单位对案涉工程进行鉴定，并无不当，且宏业公司亦无证据推翻该鉴定结论。

（三）关于宏业公司主张构筑物支撑桩粉喷桩工程款问题。宏业公司主张按照鲁圣公司与甲方结算时确定的基坑防护止水水泥搅拌桩工程款415923.16元确定该构筑物支撑桩粉喷桩工程款，经本院审查鉴定单位鉴定依据的图纸，该图纸上包含有水泥搅拌桩及粉喷桩工程。可见，鉴定机构鉴定的工程价款中已包含宏业公司主张的构筑物支撑桩粉喷桩工程款，故宏业公司该申请再审亦不能成立。

综上，宏业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回日照市宏业路桥工程有限公司的再审申请。

审判长　　刘海平

审判员　　张丽华

审判员　　杜三军

二〇二〇年五月十一日

书记员　　王　婷