某某与新疆鑫风麒能源服务股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民事判决书 （2019）内09民终1276号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，现住河北省泊头市。 委托诉讼代理人：**，北京赛尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆鑫风麒能源服务股份有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人**与上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区凉城县人民法院（2019）内0925民初208号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人**与上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司法定代表人**及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.请求中级人民法院维持凉城县人民法院作出的（2019）内0925民初208号民事判决书第一项、第二项，撤销第三项，请求依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院严重违反合同相对性，被上诉人与第三方签订的《设备施工作业合同》及《液压扳手租赁合同》既无上诉人签字，也无口头确认，上诉人对此不知情。被上诉人对500吨汽车吊租赁费为249万元举证不足，未能证明249万元的来源和依据，且原审法院适用默认规定错误。综上，原审法院判令上诉人支付被上诉人与第三方签订的《设备施工作业合同》及《液压扳手租赁合同》的合同款，无任何事实、证据及法律依据。 被上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司发表答辩意见称：依据答辩人在原审庭审中提供的风机安装的技术要求，在施工过程中安装风机必须使用500吨履带吊及液压扳手等辅助机械及设备，以上机械及设备都是答辩人在施工过程中代被答辩人租赁，关于主吊的窝工损失及紧固螺栓费用均在工作联系单中体现，且原审法院也依职权前往相关单位调取了资料。综上，答辩人认为原审法院判决的第三项事实及法律依据充分，应予以维持。一审判决答辩人应支付的剩余工程款中，还应扣除***另行支付**的工程款10万元，以及为了该项目并网发电消缺等产生的费用86000元。 上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司上诉请求：上诉人不服（2019）内0925民初208号民事判决书中第二项（窝工损失542100元）、第五项（物料损失201万元）合计金额2552100元。事实和理由：一、被上诉人向法庭提供的10张由监理、业主以及上诉人三方共同确认的工作联系单，这10张工作联系单仅作为实际施工人对新增的量及金额提出建议，最终金额尚未确认，在数量及金额尚未实际确认的前提下，原审法院即对窝工损失进行确认，上诉人对该金额是不认可的。二、被上诉人**于2012年11月22日写下承诺书，承诺在工程施工过程中的电缆丢失的经济损失，全部由被上诉人承担。上诉人在一审中请求法院依职权调取的物料损失的证据，及业主又与第三人签订的由于物料损失造成再次施工以确保整个工程完工并网发电的合同共计费用201万元。以上费用依据合同及被上诉人承诺都应由其承担。 被上诉人**发表答辩意见称：建筑工程领域除合同外还有大量联系单和联系函存在，属于建筑工程领域附属部分，最终结算时应当结合合同价和联系单一起结算，案卷中有完整的证据，有对方负责人签字的工作函，对方提出窝工损失不应支持，属于无视证据的存在。窝工损失费620380元，经第一次一审核定包含一些重复的费用，变成了54万元。无报警记录无具体核对信息，无物料损失的价值鉴定，我方完成工程后进行结算确认，因此后期物料是否损失与我方无关，不应予以支持。 **向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余工程款1897000元；2.判令被告支付合同外增加的工程量、辅料款、直接费用损失、窝工损失等共计1370526.5元；3.判令被告按照同期银行贷款利率支付以上款项自2014年1月1日起至实际支付之日止的逾期利息；4.诉讼费由被告承担。 新疆鑫风麒能源服务股份有限公司反诉请求：1.要求被反诉人支付（1）500吨吊租赁费249万元；（2）液压扳手租赁费9.9万元；（3）未完工程另行施工的工程款10万元；（4）委托第三方后期消缺8.6万元；（5）物料损失201万元，以上共计478.50万元。2.反诉费及邮寄费等由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2011年9月原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司签订《合同协议书》，合同约定由原告（反诉被告）**承包内蒙古京能新能源凉城风电场一期49.5MW风电项目风机及箱变安装工程，承包方式为固定总价，总价为人民币5297000元。本工程的合同价款包括原告**为工程发生的所有工程费用（人工费、材料费、液压扳手租赁、机械租赁费）、现场管理费、企业管理费、财务费用、社会劳保、利润、规费、税金等全部费用。2011年9月15日该工程开工。2013年6月12日原告向被告发出工作函表示购买辅料费花费218516.5元并附明细表；2013年9月15日原告发出工作函表示新增加55天紧固的工作量费用共计330000元；2013年10月10日原告发出工作函表示17个月额外增加的费用应为258400元；2013年9月20日原告发出工作函表示造成窝工损失共计620380元并附10张联系单，该联系单均有业主及监理部门的签字确认（庭审中原告将窝工损失更改为563610元），经本院审查确认窝工损失为542100元。以上工作函均有被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司项目部的盖章以及凉城项目负责人***的签字确认。2015年6月12日，经凉城项目负责人***确认，除5台未完成电缆铺设外，原告（反诉被告）**承包的33台风机吊装全部完成并通过消缺验收。对未完成部分工程款原告（反诉被告）自认25000元，被告（反诉原告）无异议。期间，被告（反诉原告）共向原告（反诉被告）支付工程款3400000元。庭审中，原告（反诉被告）认可于2014年11月1日收到被告（反诉原告）方***转来的内蒙古凉城工地工程款70000元整，并出具收条，被告（反诉原告）支出专家评审费用5000元，原告（反诉被告）同意从剩余工程款中扣除。 另查明，被告（反诉原告）在施工期间与***市宣化圣泰吊装运输有限公司签订了租赁合同，租赁500吨汽车吊一辆供原告（反诉被告）吊装风机使用，共计使用83天，产生租赁费249万元，租赁费被告（反诉原告）已经全部付清。被告（反诉原告）在施工期间与北京雷蒙赛博有限公司签订了租赁合同，租赁液压扳手供原告（反诉被告）紧固螺栓，产生租赁费9.9万元，租赁费被告（反诉原告）已经全部付清。 一审法院认为，原、被告双方签订的《合同协议书》合法、有效，是双方的真实意思表示，符合法律规定，双方当事人应当依照约定全面履行各自的义务。被告（反诉原告）项目负责人***出具的确认33台风机吊装、消缺验收通过的《情况说明》，应认定为原告已经全部履行了施工合同。原告（反诉被告）在施工过程中收取工程款3400000元，通过***收取工程款70000元，未完工程量25000元，被告（反诉原告）支付专家评审费5000元，对于以上费用双方认可，应从总工程款中扣除，实欠工程款1797000元，被告（反诉原告）应当按照约定向原告（反诉被告）支付。原告主张的窝工损失（经本院审查认定）542100元、购买辅料218516.50元，有被告（反诉原告）项目经理***的签字确认，应予认定。原告（反诉被告）主张的新增工程量2013年7月15日-2013年9月10日用时55天对33台风机的塔筒及主轴螺栓进行了全面紧固，产生费用330000元，和从2012年4月15日到2013年9月10日共计17个月的房屋租赁费、设备租赁费、驻厂人员的工资食宿费等258400元，有被告（反诉原告）项目经理***的签字确认，应予认定，但风机塔筒及主轴螺栓紧固用时55天包含在17个月中，故该55天的费用应予扣减，即（15200元/月÷30天×55天）=27867元，扣减后应为230533元。以上新增工程量、购买辅料、窝工损失共计1321149.5元。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）的上述费用，即新增工程量、停工损失、窝工损失、购买辅料等1321149.5元。在施工期间，被告（反诉原告）租赁了500吨汽车吊和液压扳手，这些设备虽为被告（反诉原告）租赁，但全部用于原告（反诉被告）33台风机的安装过程中，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，被告（反诉原告）租赁了500吨汽车吊和液压扳手供原告（反诉被告）使用，原告（反诉被告）在施工过程中一直使用，虽然没有书面和口头约定，原告（反诉被告）提供的工作联系单中也包括500吨汽车吊的停工损失，应当认定原告（反诉被告）对被告（反诉原告）租赁行为的默认，根据双方订立的《合同协议书》第6.3条，本工程的合同价款包括**为工程发生的所有工程费用（人工费、材料费、液压扳手租赁、机械租赁费）、现场管理费、企业管理费、财务费用、社会劳保、利润、规费、税金等全部费用。液压扳手租赁费和机械租赁费应当包括被告（反诉原告）租赁的500吨汽车吊和液压扳手的租赁费，因此，这两项租赁费用应由原告（反诉被告）承担，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付500吨汽车吊租赁费249万元和液压扳手租赁费9.9万元的反诉请求本院予以支持。分包给**的后期消缺工程，是在2015年发生的，没有证据证明原告（反诉被告）对此知情，因此该费用应由被告（反诉原告）自行承担。对被告（反诉原告）所主张的通过***给付100000元工程款，因没有证据证明原告（反诉被告）确实收到该款，且原告（反诉被告）不予认可，因此，该主张不能成立。对被告（反诉原告）主张的物料损失，虽有原告（反诉被告）的书面承诺，但对损失的名称和数额没有证据予以证明，因此，对被告（反诉原告）的该项主张本院不予支持。扣除500吨汽车吊和液压扳手租赁费后，原告（反诉被告）实际已经不欠原告（反诉被告）工程款，因此对于原告要求被告支付逾期付款利息损失的诉讼请求本院不予支持。 一审法院判决：一、被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司给付原告（反诉被告）**剩余工程款1797000元； 二、被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司支付原告（反诉被告）**合同外增加的工程量、辅料款、窝工损失等费用1321149.5元； 三、原告（反诉被告）**支付被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司500吨汽车吊、液压扳手租赁费2589000元； 四、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司的其他反诉请求。 上述一、二、三项相抵后，被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司实际支付原告（反诉被告）**529149.5元，限于本判决生效后二十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32941元，由原告（反诉被告）**负担1506元，被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担31435元；反诉费40800元，由被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担18725元，由原告（反诉被告）**负担22075元。 本院二审期间，上诉人**和上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司均没有向法庭提交新的证据。本院二审审理查明的事实除500吨汽车吊和液压扳手的租赁费及支付情况外与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司要求上诉人**支付500吨汽车吊和液压扳手的租赁费，突破了合同的相对性，这些设备是上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司与第三方公司签订的租赁合同，**并未签字确认，且新疆鑫风麒能源服务股份有限公司在支付租赁费时也未通知**，故不能证明500吨汽车吊和液压扳手的租赁包括在双方签订的《合同协议书》第6.3条，因此500吨汽车吊和液压扳手的租赁费不应由上诉人**承担。对于上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司要求在其应支付的工程款中扣除***另行支付**的10万元，因没有证据证明**收到该款项，该主张不能成立。新疆鑫风麒能源服务股份有限公司要求在其应支付的工程款中扣除为该项目并网发电消缺等产生的费用，没有证据证明上诉人**对此知情，故该主张不予支持。新疆鑫风麒能源服务股份有限公司所主张的物料损失，对于损失的名称、数量和价值没有证据予以证明，故不予支持。关于窝工损失问题，上诉人**向上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司分别发出表示新增加工作量的工作函、额外增加费用258400元的工作函和造成窝工损失共计620380元的工作函并附10张联系单，该工作联系单均有业主及监理部门签字确认，故上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司对窝工损失不予认可的请求，不予支持。 综上所述，上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司的上诉请求不能成立，上诉人**的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区凉城县人民法院（2019）内0925民初208号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销内蒙古自治区凉城县人民法院（2019）内0925民初208号民事判决第三项； 三、上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人**3118149.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32941元，由原告（反诉被告）**负担1506元，被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担31435元；反诉费40800元，由被告（反诉原告）新疆鑫风麒能源服务股份有限公司。二审案件受理费上诉人**预交的27512元，上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司预交的27216元，均由上诉人新疆鑫风麒能源服务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二一年四月七日 书记员 郑　伟