某某、某某与聂亚州、告某某、陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司合伙协议纠纷民事裁定书

陕西省高级人民法院

民事裁定书

（2018)陕民申352号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曾小超。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。

委托诉讼代理人：**，男，陕西三井律师事务所律师。委托诉讼代理人：南晓，男，陕西三井律师事务所律师。

原审被告：***。

原审第三人：陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司。

法定代表人：***，公司总经理。

再审申请人曾小超、***与被申请人***、原审被告***、原审第三人陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司合伙协议纠纷一案，因不服陕西省咸阳市中级人民法院(2017)陕04民终1427号民事判决书，向我院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人曾小超、***申请再审称：（一）申请人前期已经和陕西儒亿建筑安装装饰有限公司签订了授权委托合同（已续期），已经拿到该项目的装修资格，成为该项目的负责人，已促成该项目，其投资内容已经完成，申请人不但没有迟延履行更没有违约行为的发生，原审证据不足以支持解除《乾陵大酒店改造装修合作协议》。（二）申请人与被申请人是合伙关系，按照原审判决撤销《乾陵大酒店改造装修合作协议》，那么被申请人***以案外人陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司的名义代表合伙主体缴纳给第三人陕西女皇实业有限公司的保证金30万元应当退还给哪方当事人，原审法院在作出解除《乾陵大酒店改造装修合作协议》判决的同时并没有明确的约定。

原审被告***答辩理由：《乾陵大酒店改造装修合同》是***、曾小超代表陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司与陕西女皇实业有限公司签订的，钱是***投资的，不应该把我列入被告。

被申请人***答辩理由是：（一）被申请人***基于《乾陵大酒店改造装修合作协议》已经投入了37.5万元款项，但因再审申请人曾小超、***及原审被告***怠于履行义务造成乾陵大酒店改造装修项目未启动，据此原审判决以合同目的无法实现为由解除《乾陵大酒店改造装修合作协议》，该判决事实及法律依据充分，再审应予以维持。（二）对于30万元履约保证金及支付***的4.5万元设计费，原审法院考虑到***、曾小超、***未实际出资且怠于履行的过错程度，判令***、***、曾小超以及***各自承担86250元，该判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。

原审第三人陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司提交书面答辩意见称：（一）陕西儒亿公司与陕西女皇实业有限公司签订的装修改造合同自2016年1月16日至今，由于甲方女皇公司的原因至今没有履行，根据合同要求交付的30万元保证金至今也没有退回，曾多次去人及去函均无明确答复，使合同也未正式解除，关于保证金，在与陕西女皇实业有限公司解除合同后，我公司的原则是“谁投资，该资金归谁”(二)关于曾小超、***、***与***签订的投资合作协议，并没有告知公司，公司也没有给予授权签订；公司更不知内情，也未通过公司账户与陕西女皇实业有限公司发生账务关系，属于其私人之间的合作关系与公司无关。

本院经复查认为：根据原审查明的事实及本院审查查明，2016年1月15日本案第三人儒亿公司向女皇公司出具《法定代表人授权委托书》内容记载儒亿公司法定代表人***授权***、曾小超为我公司项目经理，参加贵单位乾陵大酒店装饰装修工程事宜，全权代理项目施工中的一切事宜，在施工中的一切行为均予以承认。次日，***、曾小超代表儒亿公司与女皇公司签订《乾陵大酒店改造装修合同》，并对合同的期限、质量标准等做了约定，该合同既有儒亿公司盖章又有***、曾小超签字。2016年元月18日，***、曾小超、***与***订立《乾陵大酒店改造装修合作协议》，该协议明确约定：合作一方当事人为***、曾小超、***，另一方当事人为***。***、曾小超作为儒亿公司的项目经理和委托代理人与***签订合作协议使***有理由相信涉案项目的可行性而导致其进行投资，且30万元的履约保证金由***代儒亿公司向乾陵大酒店交纳，***履行了合同约定义务，而***、曾小超、***在合同签订一年之后仍不能启动涉案工程的施工使***的投资目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”另一方当事人有权解除合同，因此二审法院解除***与***、曾小超、杨先年订立的《乾陵大酒店改造装修合作协议》的判决并无不当。

其次，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第47条的规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当付连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本院认为，***、曾小超、***与***订立的《乾陵大酒店改造装修合作协议》虽然明确约定了持股份额，本案中，***、曾小超二人以儒亿公司的名义与案外人女皇公司签订《乾陵大酒店改造装修合同》，在合同不能履行的情况下，***、曾小超、***并没有积极地向案外人女皇公司追索30万元的履约保证金，而且***、曾小超、***在合伙协议履行过程中未实际出资，二审法院考虑到***、曾小超、***的过错程度判决四人平均分担***因履行合伙协议所亏损的345000元并无不当。由于***、曾小超、***未履行合同约定的义务是导致合伙协议不能履行的根本原因。涉案30万元的追偿主体的确定以及追偿义务的分配应由合伙协议的四个当事人协商解决，本案不予涉及。

综上，原审认定事实清楚，法律适用并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人曾小超、***的再审申请。

审判长常宝堂

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年四月十二日

书记员***