某某与某某、某某等合伙协议纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕04民终1427号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年12月20日出生，住城固县。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年10月17日出生，住石泉县。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***、***，陕西天之骄律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年3月8日出生，住洋县。

上诉人（原审第三人）：陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区***4号。

法定代表人***，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1968年2月16日生，住西安市户县。

委托诉讼代理人：**、南晓，陕西三井律师事务所律师。

上诉人***、***、***、陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司（以下简称“儒亿公司”）因与被上诉人***合伙协议纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院（2017）陕0424民初532号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***及共同委托诉讼代理人***、***、上诉人***、被上诉人***及委托诉讼代理人南晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、***、***、儒亿公司上诉请求：1、撤销（2017）陕0424民初532号民事判决。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，***与上诉人系合作关系，非债权关系，有《乾陵大酒店改造装修合作协议》为证。合作协议约定***、***、***持50%股，***持50%股。儒亿公司与女皇公司签订乾陵大酒店改造装修合同，收取30万元系***所缴。2、***的诉讼属于滥诉，应赔偿上诉人因此造成的实际损失。

***辩称，1、涉案的乾陵大酒店改造装修项目因上诉人***、***及***怠于履行义务而无法实际运行，答辩人***签订《乾陵大酒店改造装修合作协议》投资受益的合同目的无法实现，一审判决解除该协议，依据充分，应予维持。2、一审判决认定涉案《合作协议》无法实现合同目的而应予解除，判决上诉人***、***和***应向答辩人***全额返还投资款37.5万元，并由上诉人儒亿公司就其中30万元投资款与以上三人共同承担返还责任，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当维持。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原告***与被告***、***和*先念在2016年1月18日签订的《乾陵大酒店改造装修合作协议》；二、依法判令被告***、***和***限期共同向原告返还投资款人民币7.5万元并承担相应资金占用利息暂计2496元（按照同期人民银行贷款利率5%计算，自2016年7月1日起算至实际付款之日，暂计至2017年3月1日）；三、依法判令被告***、***、***与第三人儒亿公司限期共同向原告返还以项目保证金形式支付的投资款30万元并承担相应资金占用利息暂计9986元（按照同期人民银行贷款利率5%计算，自2016年7月1日起算至实际付款之日，暂计至2017年3月1日）；四、本案诉讼费由被告和第三人共同承担。

一审法院认定事实：2016年1月15日第三人儒亿公司向女皇公司出具《法定代表人授权委托书》,内容为：儒亿公司法定代表人***授权***、***为我公司项目经理，参加贵单位乾陵大酒店装饰装修工程事宜，全权代理项目施工中的一切事宜，在施工中的一切行为均予以承认（有效期：365天）。2016年1月16日女皇公司与第三人儒亿公司订立《乾陵大酒店改造装修合同》，乾县城区乾陵大酒店装饰装修工程由儒亿公司承包,其中“宾馆装修施工总工期为120日历天（不含前期设计方案与确认时间和前期原宾馆拆除改造时间）”，被告***、***作为第三人儒亿公司的委托代理人在该合同上签字。2016年元月18日被告***、***、***与***订立《乾陵大酒店改造装修合作协议》，协议主要约定：合作方一方以***、***、***为一方，一方以***为另一方，***方以前期投入，合同签订，为投资内容入股，***的现金捌拾万元人民币入股（80万包含给甲方交纳的30万元合同保证金，不含利息）。以***、***、***三人合计持有股份，***持有股份，双方各占一半，利益共分，风险共担，利润分成按持有股份分配。2016年元月18日***以第三人儒亿公司的名称向女皇公司支付30万元履约保证金。2016年3月18日***支付***乾陵酒店设计费45000元，2016年元月24日***借***现金10000元，***借***现金8000元，期间***、***各借***现金1000元，2016年2月26日***借***10000元，该装饰装修工程项目至今未施工。二零一七年二月二十八日原告诉至本院。

一审法院认为，原告***与被告***和***（儒亿公司的项目经理和委托代理人）、***订立的《乾陵大酒店改造装修合作协议》,系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应予确认。原告***已经如约履行了合作协议的部分义务，从双方当事人签约至原告起诉时一年有余，乾陵大酒店改造装修合作项目仍未实施，第三人儒亿公司和被告***、***、***不能确保乾陵大酒店改造装修工程项目及时施工，致使原告***不能实现自己的投资目的，据此原告***请求解除《乾陵大酒店改造装修合作协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，应予支持，原告代理人认为三被告挂靠第三人儒亿公司,涉案的乾陵大酒店改造装修工程项目涉嫌欺诈而实际无法运行,请求解除《乾陵大酒店改造装修合作协议》的理由无证据证明，不予采纳，被告***、***认为没有得到女皇公司具体通知之前装修合同和合作协议应继续履行的辩解意见,无事实依据,不予采纳。原告***以第三人儒亿公司的名义向女皇公司支付30万元履约保证金及原告***支付***乾陵酒店设计费45000元，虽然被告***、***、***未收取上述34万5千元，但该资金系原告履行合同的行为，因三被告怠于履行合同义务，造成该笔资金损失，故上述34万5千元应由被告***、***、***共同向原告***承担返还责任，三被告称己方并没有拿到钱，被告方也是受害者，履约保证金和装修设计费无力承担，如果合同无效时，30万元保证金应由原告和三被告共同追讨的意见不符合法律规定，不予采纳。三被告个人向原告***的借款30000元由三被告自行承担。

第三人儒亿公司虽然未与原告***发生合同关系，但***、***作为儒亿公司的项目经理和委托代理人，使原告***有理由相信乾陵大酒店改造装修项目的投资可行性，随后原告***投资该项目，儒亿公司却未能及时将所承包的乾陵大酒店改造装修项目付诸实施,致使原告***的投资目的不能实现，进而损失资金30万元，第三人儒亿公司对此应和三被告承担共同责任,原告代理人认为原告支付30万元履约保证金应由第三人儒亿公司与三被告承担共同还款责任的代理意见,本院予以采纳。原告***要求三被告及第三人儒亿公司承担相应资金占用利息12482元的诉请不符合合同约定，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条二款、第六十四条一款之规定，判决如下：一：解除原告***与被告***、***、***订立的《乾陵大酒店改造装修合作协议》二：被告***、***、***和第三人陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司共同在本判决生效后十日内给付原告***30万元。三：被告***、***、***在本判决生效后十日内给付原告***4万5千元。四：被告***、***、***分别在本判决生效后十日内给付原告***1万8千元、1万1千元和1千元。五;上列款项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延期间的债务利息。六:驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费7112元由被告***、***、***各承担1750元，第三人陕西儒亿建筑安装装饰工程有限公司承担1750元，原告***承担112元。

经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。

本院认为，***、***代表儒亿公司与案外人女皇公司于2016年1月16日签订《乾陵大酒店改造装修合同》后，为了履行该合同，***、***、***又与***于2016年1月18日签订了《乾陵大酒店改造装修合作协议》。《乾陵大酒店改造装修合作协议》约定了四人之间的出资方式、利润分成、风险承担等事宜，四人之间形成合伙法律关系，应当按照合伙的法律规定处理四人之间的纠纷。***按照四人之间合伙协议的约定以儒亿公司的名义向案外人女皇公司缴纳了30万元履约保证金，并向案外人***支付了45000元设计费，但《乾陵大酒店改造装修合同》至今仍未继续履行，四人合伙协议目的无法实现，***请求解除四人达成的《乾陵大酒店改造装修合作协议》，原审判决予以解除并无不当，本院予以维持。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。***对外支出的345000元应当作为四人合伙经营期间的亏损予以分担，四人合伙协议约定***、***、***三人持50%股份，***持50%股份，但对外与案外人女皇公司签订《乾陵大酒店改造装修合同》系***、***二人以儒亿公司名义所签，合同不能继续履行时，***、***、***三人未积极向案外人女皇公司追索30万元履约保证金，三人在合伙协议履行过程中亦未实际出资，存在过错，结合本案合同履行情况，对于给***因履行合伙协议所亏损的345000元应由四人平均分担，即***、***、***、***各承担86250元。儒亿公司并非合伙协议的主体，原审判决儒亿公司承担责任不当，本院予以纠正。关于原审判决第四条判处的***、***、***与***之间的借款关系，虽与本案不属同一法律关系，因各方对一审查明的借款事实均表示认可，借款事实清楚，为减少当事人诉累，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省乾县人民法院（2017）陕0424民初532号民事判决第一、四、六项即“一、解除***与***、***、***订立的《乾陵大酒店改造装修合作协议》。”“四、***、***、***分别在本判决生效后十日内给付***1万8千元、1万1千元和1千元。”“六、驳回***其他诉讼请求”。

二、撤销陕西省乾县人民法院（2017）陕0424民初532号民事判决第二、三、五项。

三、***、***、***分别于本判决生效后十日内给付***86250元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7112元、二审案件受理费6925元，由***、***、***各承担3600元，由***承担3237元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员*磊

二〇一七年九月二十六日

书记员***

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。