某某、杭州江湾建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7130号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：***，浙江斯玛特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州江湾建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市转塘街道***社区周家埭**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江研墨律师事务所律师。 原审被告：杭州一家建筑工程有限公司，，住所地浙江省杭州市拱墅区*********** 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江斯玛特律师事务所律师。 原审被告：**装饰集团有限公司，住所地江，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园**v> 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人杭州江湾建筑装饰工程有限公司（以下简称江湾公司）、原审被告杭州一家建筑工程有限公司（以下简称一家公司）、**装饰集团有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：**储出2009（97）号地块商业金融用房工程（以下简称申瑞国际工程）的幕墙、铝合金门窗工程的发包人系杭州申瑞置业有限公司（以下简称申瑞公司），承包人系**公司，**公司承包后与***就该工程签订了《幕墙、铝合金工程承包协议》，约定该工程由***负责施工。2015年5月11日，***向原审法院提起诉讼，其以实际施工人身份要求申瑞公司支付工程款。原审法院于2015年11月6日作出（2015）***初字第1569号民事判决，判决申瑞公司向***支付工程款及利息，该判决已生效。 2013年8月8日，江湾公司（乙方）与一家公司（甲方）就申瑞国际工程A地块签订《铝合金幕墙承包协议》（以下简称协议），约定：申花路申瑞国际工程中的外墙铝板、石材幕墙等分项工程由乙方承包；本工程采用一次性包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动，石材幕墙按每平方米564元结算，铝板幕墙按每平方米405元结算，工程量按实结算，玻璃幕墙暂定13640m2，总工程款暂定600万元；石材按245元计算，后一次补助10万元。双方还约定了其他权利义务。***作为一家公司的代表在合同中签字。签订该协议时，***系一家公司的控股股东、监事以及法定代表人的丈夫。协议签订后，江湾公司进行了施工，其完成石材幕墙面积4718.888m2、铝板幕墙面积8300.812m2。***通过浙江恒山建设有限公司向江湾公司陆续支付工程款共计405万元。申瑞国际工程已经竣工验收合格。 另查明，根据第3号施工联系单（外墙幕墙A区块装饰项目），“因当时结构建筑时的预埋与现在铝板幕墙的设计支座节点不符”，江湾公司进行了槽钢支座点加长。根据第2号施工联系单（A区块钢立柱、斜衬），江湾公司增加了4#角钢、10#槽钢工作。申瑞公司在对申瑞国际项目幕墙工程的结算审核中，对上述两份联系单的工程款分别审定为65576元、126859元。 江湾公司诉至原审法院，请求：1.一家公司支付江湾公司工程款1274871元；2.一家公司支付工程款利息损失（按年利率5.75%计算，2015年5月3日至2016年12月7日期间为116485元，自2016年12月8日起另计至判决生效之日）；3.***对上述款项承担共同付款责任；4.**公司对上述款项承担连带责任；5.诉讼费由一家公司、***、**公司承担。 原审法院认为：江湾公司虽与一家公司签订《铝合金幕墙承包协议》，但一家公司并非涉案工程的承包人或实际施工人，协议签订后，亦未参与协议的履行。据江湾公司**，涉案工程系***给江湾公司做的，协议内容系江湾公司与***协商，协议签订后，亦是由***通过其自己的公司支付工程款。***系申瑞国际项目幕墙、铝合金门窗的实际施工人，其亦称其与江湾公司之间存在施工合同关系。因此，***仅系借用一家公司的公章与江湾公司签订协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”***、一家公司应当共同对江湾公司承担付款责任。**公司并非江湾公司的合同相对人，亦非案涉工程的发包人，江湾公司要求其承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。***系个人，不具有施工资质，其借用**公司的名义与申瑞公司签订的施工合同无效，其借用一家公司的公章与江湾公司签订的《铝合金幕墙承包协议》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”根据该规定，江湾公司有权要求***、一家公司参照《铝合金幕墙承包协议》支付工程款。因《铝合金幕墙承包协议》无效，《补充协议》亦无效，***、一家公司辩称江湾公司因逾期完工而无权获得剩余工程款，缺乏依据，对该意见不予采纳。***、一家公司还辩称江湾公司施工的工程存在严重质量问题，但涉案工程已经竣工验收合格，江湾公司对此并无有效证据加以证明，故不予采信。根据《铝合金幕墙承包协议》和对账单,按照幕墙面积计算的工程款为4867153元，另应补100000元。根据江湾公司提供的第2号、第3号施工联系单，经发包人认可,江湾公司在合同约定范围（原设计要求）之外增加施工内容,***、一家公司应当予以支付该增加部分的工程款。双方未就该增加部分工程款约定计算方式,可参照发包人的最终审定价格予以确定,金额为192435元。江湾公司在施工过程中使用的部分螺栓、挂件与设计要求不符,且价格较低，相应差价应在工程款中予以扣减。***、一家公司主张的不符合要求的部件数量及金额缺乏证据证明，不予采信。根据江湾公司自认的数量，参照当时市场价格，原审法院酌情确定应扣减的工程款为10000元。***主张已支付工程款409万元,但其中4万元系其支付案外人的补偿款,其并无证据证明该款系代江湾公司支付,故不应计入已付工程款中。综上,***、一家公司尚欠江湾公司工程款1099588元。涉案工程已于2015年5月3日前经竣工验收合格，江湾公司主张自2015年5月3日起的工程款利息损失，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原审法院于2018年7月20日判决：一、一家公司、***于判决生效之日起十日内支付江湾公司工程款1099588元；二、一家公司、***于判决生效之日起十日内赔偿江湾公司利息损失101162元（暂计至2016年12月7日，此后的利息损失另计至判决生效之日止）；三、驳回江湾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17322元，由江湾公司负担1715元，由一家公司、***负担15607元。 宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审判决在证据认定上的错误有：1.申瑞公司出具的证明、**公司出具的情况说明都有原件及公司**，作为公司的作证行为，应该确认为有效证据。2.浙江建协工程咨询有限公司监理项目部的证明，属于单位出具的证明也有**，是符合事实的，也应该定为有效证据。3.施工图、预埋件及江湾公司改换的螺柱、挂件对比照片，均有原件，而且己在(2016)浙0106民初307号案中提供给一审法院，所以这组证据应该认定有效。4.杭州骏雄装饰材料有限公司出具的一组证据，也有原件，在(2016)浙0106民初307号案中提供了，且不是单位出具的证明，而是当时的实际结算凭证，应该属于书证，应为有效证据，从内容中可以看出板材合同原价及二次加工新增的抛光、倒角费用的支付及支付主体。5.第四组证据《应扣款汇兑》是***自行制作，但附件中的《工程结算审核书》及《工程结算审核定案单》都有原件，在(2016)浙0106民初307号案中提供了，应为有效证据。而且该证据是建设方的定案单，确定幕墙施工存在多处质量问题，并且扣除100万元工程款，这个损失应该由江湾公司承担。二、该案在认定事实上的错误，遗漏应查明的事实有：1.根据合同，工程采用一次性包死价，石材按245元计算，但在石材供应商供货时己在石材价245元的基础上，增加了抛光倒角等二次加工的费用十万元。此有石材供应商的结算凭证为证据。原本这个抛光、倒角是应由江湾公司完成的。2.一家公司在2013年8月前控股股东为***，2013年12月2日***转让股权，退出一家公司，签订《铝合金幕墙承包协议》时，江湾公司明知一家公司与申瑞国际项目无关，实际施工人是***，但仍要求盖上一家公司的公章。而合同签订后，工程的一切事务行使发包方权利义务的是***，工程款也是由***控股的浙江恒山建设有限公司支付的。3.合同承包范围是本工程施图纸、***、设计变更等，为一次性包死价。实际施工前发包方己为了方便后续施工及避免返工，根据施工进程，先行完成了预埋件的施工。而且因预埋件与铝板幕墙的设计支座节点不符，***给予了65576元及126859元的补偿。4.江湾公司在庭审中也己承认，在施工中没有按施工图要求的挂件、螺栓进行施工，而是更换了低价的替代品。原审判决以江湾公司的自认为依据判决一万元是没有法律依据的。如果江湾公司没有证据，就应以全部替代来认定事实。5.在幕墙工程结算审核定案时，建设方因为施工方存在两个方面的整改没有到位，扣除施工方工程款100万元。6.合同约定竣工日期是2013年9月30日，每延误一天支付1000元的违约损失，实际于2014年5月29日竣工，逾期230天，2014年1月20日双方签订《补充协议》，江湾公司为工期延误作出了承诺。7.因江湾公司现场施工工人受伤***代付工伤赔偿款4万元。由于上述事实与证据认定的错误，造成了一审的误判。那么，依据证据与事实，1.江湾公司应该赔偿质量损失100万元。2.支付工期延误损失23万元。3.石材二次加工倒角、抛光的费用10万元。4.扣除代为施工前置预埋件费用120916元。5.扣除铝挂件差价费用91250元。6.扣除化学螺栓差价费34437元。7.应扣除代付工伤赔偿款4万元。上述扣除已超过***应付的工程尾款，故二审法院应撤销一审判决，驳回江湾公司的诉讼请求。至于合同无效，所以违约也无效，但法律规定合同无效，因一方过错给对方造成的损失是应该赔偿的，所以江湾公司因质量问题及延误工期的损失应该承担赔偿责任。而且实际上江湾公司知道合同相对方是***，故江湾公司向***主张合同的权利，那么也应该向***承担合同的义务。故提起上诉，请求：撤销原审判决，予以改判，依据事实和证据驳回江湾公司的诉讼请求。 针对***的上诉，江湾公司答辩称：***上诉状所述均是对一审证据及事实的反驳。江湾公司同意一审判决对证据的认定，并且江湾公司在一审中也均以书面的形式予以质证，该系列证据均不符合证据的有效形式。同时结合各方提交的相关证据可以证明关于延误工期是***的原因所至，关于扣减相应款项，***没有事实和法律依据。在项目已经通过竣工验收，并且江湾公司已提交证据证明工作量和结算单的情况下，江湾公司的一审诉讼请求应予以支持，***的二审上诉理由以及请求没有依据，予以驳回。 针对***的上诉，一家公司**：对一审判决没有异议。针对***的上诉，**公司未做**。 二审期间，***向本院提交证据如下： 1.庭审笔录1份（**确认件），用以证明***在本案一审中提交的证据原件在(2016)浙0106民初307号案件中。 2.证明3份、情况说明1份、工程结算审核书1份、工程结算审核定案单1份、照片4份（均为**确认件），用以证明上述证据在一审中提交过，现提交(2016)浙0106民初307号案件中调取的原件。 3.收据1份、送货单1份，用以证明***实际使用材料与约定材料的价格差，需要说明的是证据中反映的价格比***主张的价格还要高。 4.施工图纸5页，用以证明使用配件的数量依据。 5.购销合同1份，用以证明合同中承包价格为每平方245元，不包括抛光、倒角的费用，抛光、倒角费应由江湾公司承担。 6.光盘1份，用以证明工程存在质量问题。 ***提交的证据经江湾公司质证：证据1、2，以(2016)浙0106民初307号案件中的证据为准，质证意见与一审中的质证意见一致。证据3、4、5，真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明其待证事实。证据6，从光盘中可以看出，该项目已经竣工验收，也是在正常使用，江湾公司已提交证据证明工期延误是因为***的原因所致。一家公司对***提交的证据没有意见。本院经审查后认为，证据1、2、4与在案有效证据及当事人**相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据；证据3、5缺乏与本案的关联性，故不予确认；证据6尚不足以证明***主张的待证事实，故不予确认。 二审期间，江湾公司、一家公司、**公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据***上诉请求及理由，本院围绕***的上诉请求有关事实和适用法律进行审查。首先，关于对***提供证据的认定。***认为，原审法院在证据认定上存在错误。本院经审查后认为，针对当事人提供的证据，原审法院组织了证据交换并让各方当事人充分发表了质证意见。在此基础上，原审法院依法对***提供的证据作出认定，并无不当。因此，***的该项上诉理由不能成立，无法予以采信。其次，关于工程价款的核算。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***对原审法院所核算的工程价款持有异议，则应由其对自己的主张承担提供证据加以证明的责任。但***并未提供相应的有效证据，故应承担举证不能的不利后果。根据各方当事人的举证情况，原审法院所核算的本案中应由***向江湾公司支付的工程款数额，也无不当。综上，***的上诉理由均不能成立，不应予以采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15606元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　艳 审 判 员　睢** 二〇一八年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　董　悦