江苏龙川水利建设有限公司与泰州市鑫磊土石方工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬州市江都区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）扬江民初字第2770号

原告江苏龙川某有限公司，住所在扬州市江都区。

法定代表人沈兴勤，系该公司董事长。

委托代理人周龙，江苏众仁律师事务所律师。

委托代理人郑生宏，男，1963年5月5日出生，汉族。

被告泰州市某有限公司，住所在泰州市海陵区梅兰东路39号212室。

法定代表人沈正国，系该公司负责人。

被告***。

原告江苏龙川某有限公司（以下简称龙川公司）与被告被告泰州市某有限公司（以下简称鑫磊公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理，依法由代理审判员刘建中适用简易程序，于2013年12月27日公开开庭进行了审理。原告龙川公司的委托代理人周龙、郑生宏到庭参加诉讼，被告鑫磊公司、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙川公司诉称：2010年11月16日，原告与被告鑫磊公司签订了《南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段疏浚承包协议》，将原告中标的南水北调高水河水利整治工程部分分包给被告鑫磊公司。被告鑫磊公司在未征得原告的同意下，私自将上述分包工程交由挂靠在其名下的被告***实际施工。被告***在未完成全部承包工程后擅自撤场，原告在被告***撤场时对其实际完成的工程量进行了测绘和计算，原告超付给被告***工程款合计2353546.46元。后原告多次向两被告索款未着，故起诉请求法院判令两被告立即给付超付的工程款。

其提供的证据及证明目的是：

1、泰州市海陵区人民法院2013年7月11日、2013年8月29日两次关于原告陈四林、王龙喜与被告***、江苏龙川某有限公司建设工程合同纠纷一案的庭审笔录各一份；

2、泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第1037号民事判决书一份；

3、被告泰州市某有限公司2012年4月12日出具的证明一份；

上述三份证据用以证明被告***系讼争工程实际施工人的身份。

4、南水北调第一期工程高水河整治工程施工3标投标文件一份，该文件工程量清单中确认河道土方开挖挖泥船工程量为609827立方米，邵伯中埂部分切除挖泥船工程量为95800立方米，两项相加为讼争工程的投标文件上的总工程量；

5、2010年10月22日原告与南水北调东线江苏水源有限责任公司签订的南水北调第一期工程高水河整治工程施工3标合同协议书一份，该协议书约定原告为南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标的中标人；

6、江苏省水利勘测设计研究院有限公司工程设计更改通知单一份，该通知单确认上述工程经设计变更实际减少7362立方米的工程量；

7、2010年11月16日原告与被告鑫磊公司签订的南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段疏浚承包协议一份，被告***作为被告鑫磊公司的项目负责人在该协议上签字，该承包协议双方约定由原告承接的工程内容是河道疏浚桩号：8＋030-11＋400，邵伯中埂切除桩号：13＋300-14＋200，同时确认疏浚土方单价为11.8元／立方米（税后价），工程量为609827＋95800=705627立方米；

8、原告、被告鑫磊公司与盐城市中原河道疏浚有限公司于2012年9月30日签订的南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段疏浚扫尾劳务作业协议，该协议确认挖掘5元／立方米，运输3元／立方米，因施工工艺变更后，原、被告双方约定单位工程量价格在原有的11.8元／立方米的基础上增加8元／立方米，即19.8元／立方米；

9、南京江宏监理咨询有限责任公司于2013年3月在被告***撤离施工现场后对被告***实际完成的工程量和工程造价进行的高水河工程河道疏浚各作业组施工作业情况统计表一份，该情况作业表确认被告***实际完成河道疏浚土方量为465409.28立方米，未完成的工程需要由第三方施工的工程量为102305.73＋130529.99=232835.72立方米；

10、2012年9月由扬州宇航测绘科技有限公司对被告***未完成的工程进行测绘后出具的高水河河道整治工程土方计算表一份，确认被告***未完成的工程量为230302.7立方米；

11、高水河工程资金拨付情况明细表和付款凭证一组，证明原告自2011年1月31日至2013年2月8日，共向被告***支付49笔工程款，合计1311.92万元。

被告鑫磊公司未答辩，亦未提供证据。

被告***未答辩，亦未提供证据。

经审理查明：2010年9月26日，原告经投标成为南水北调第一期工程高水河整治工程施工3标的中标人。2010年11月16日，原告与被告鑫磊公司签订南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段疏浚承包协议，双方约定将原告承包的南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段中的河道疏浚工程分包给被告施工（具体工程内容详见承包协议）。后被告鑫磊公司将上述工程交由挂靠在其名下的被告***组织人员实际施工，在2012年9月完成部分工程后被告***擅自撤场，留下部分工程未施工。其时，南京市江宏监理咨询有限公司对被告***实际完成的工程土方进行认定，确认为465409.28立方米，扬州宇航测绘有限公司测绘被告***未完成的工程量为230302.7立方米。根据原、被告之间的约定，上述工程价款按19.8元／立方米单价计算。被告***实际完成的工程量应当是，用工程总量（609827＋95800-7362=698265立方米）减去230302.7立方米等于467962.3立方米，按照对被告***有利的计算方法可以得出被告***实际应得工程价款为467962.3立方米＊19.8元／立方米=9265653.54元。现原告已实际支付给被告***13119200元。综上，原告认为应从实际给付的工程款中扣减被告应得工程款9265653.54元和原告认可的柴油调差及误工补贴合计150万元后，原告要求被告返还超付给被告***2353546.46元，被告鑫磊公司承担连带清偿责任。

另查明，在被告***撤场后，原告为完成被告***未完成的工程，将下余部分工程分别由沈正国与徐标、唐玉亮完成，沈正国与徐标、唐玉亮的工程量为102305.73立方米，其工程款已全部结清；袁玉金与丁吉卫、王忠的工程量为130529.99立方米，现已实际付款130万元。

上述事实，有原告提供的证据和庭审笔录在卷佐证。本院认为上述证据来源合法、内容客观真实，且与待证事实具有关联，可以证明本案事实，依法予以确认。被告鑫磊公司、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。

本院认为：根据原告所举证据和陈述，可以确认被告***系涉案工程中挂靠在被告鑫磊公司的实际施工人。原告与被告鑫磊公司签订南水北调东线第一期工程高水河整治工程施工3标段疏浚承包协议，因被告鑫磊公司和被告***都不具备水利工程施工资质，违反了法律强制性规定，上述承包协议应为无效合同。但基于上述工程已验收并投入使用，可以参照合同约定计算工程价款。南京市江宏监理咨询有限公司对被告***实际完成的工程土方的认定以及扬州宇航测绘科技有限公司对被告***未完成的工程进行的测绘，都可以证明被告***未完成的工程量。其中，扬州宇航测绘科技有限公司的测绘系原、被告之外的第三方进行的测量和计算，相对公平、公正，其计算结果也对被告方有利。因此，原告采用扬州宇航测绘有限公司对被告***未完成的工程量为230302.7立方米的测绘结果，并按照合同约定对工程款的计价方法，计算出被告***的应得工程价款9265653.54元，本院予以采信。本案中，被告鑫磊公司和被告***未按照合同约定完成工程，中途擅自撤场，有违社会道义和诚实守信。对于原告已实际超付给被告***的工程款项2353546.46元，被告***理应返还。由于被告鑫磊公司将其承包的水利施工工程交由违法挂靠的被告***实际施工，应当对上述原告超付的工程款承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告江苏龙川某有限公司给付超付的工程款2353546.46元；

二、被告泰州市某有限公司对上述款项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取为10815元，由被告***与被告泰州市某有限公司负担，此款已由原告垫付，两被告在给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。

代理审判员　　刘建中

二〇一四年一月五日

书　记　员　　陈　艳