江苏龙川水利建设有限公司与为海（泰州）建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终1816号

上诉人（原审被告）：江苏龙川水利建设有限公司，统一社会信用代码91321012141245204J，住所地扬州市江都区仙女镇龙城路7号。

法定代表人：朱亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨东升，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭俊鸽，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：为海（泰州）建材有限公司，统一社会信用代码91321200764185025H，住所地泰州市姜堰区民营经济开发区北工业园区。

法定代表人：杨建文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。

上诉人江苏龙川水利建设有限公司（以下简称龙川公司）因与被上诉人为海（泰州）建材有限公司（以下简称为海公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙川公司上诉请求：1.撤销泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初7555号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由为海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审法院不以交易习惯以及相关交易事实作为证据，仅以合同约定“需方凭供方正式有效收款收据付款”的条款认定龙川公司颜大方向为海公司经营部负责人陈立新的付款非合同约定的砼款，系属未查明事实。案涉双方虽在2015年10月31日订立的混凝土购销合同中有此约定，但合同实际履行过程中，双方均默认由项目负责人颜大方与为海公司经营部负责人陈立新代表公司收支货款的交易习惯。颜大方在没有收款收据情况下，向陈立新提供的账户打款已成惯例，并得到为海公司默认。为海公司在一审第二次庭审中也认可存在先打款再开收据给陈立新的情况，一审过程中，陈立新因畏惧被控职务侵占罪，曾两次找颜大方要求将公司货款改为个人借款，并向颜大方出具借条，但颜大方并未同意。综合双方收支货款的惯例，关键对账单缺少颜大方的签字，对账单系对工程预付款的对账以及颜大方与陈立新之间没有合同、借款等经济往来等事实，可以认定颜大方对陈立新的付款应为合同项下货款。其次，一审法院仅以2017年7月13日对账单认定为海公司所欠砼款为366730元，尚有167300元未付清，属于证据不足，且与事实不符。2015年11月27日至2017年3月25日，为海公司向龙川公司供应混凝土价值3606730元，因相关工程尚未结束，故采取多退少补的预付款方式进行。截至2018年2月14日，龙川公司累计支付3630000元，已出对账单所欠工程款已全部结清，尚有结余。一审法院认定事实的证据是2017年7月13日出具的两份对账单，但该两份对账单记载的未付款金额与事实不符，没有记载为海公司已收回的19万元货款，且对比之前对账单，未经龙川公司项目负责人颜大方签字确认，不具有真实性。事实上，所有对账单只有预付款确认的作用，并非项目决算对账，2017年7月13日对账单不应作为认定货款数额的事实证据。再次，一审法院认定龙川公司支付给陈立新的款项在2017年7月13日对账单出具之前，2018年2月14日龙川公司又支付20万元货款，合计支付的货款已经超过总货款，有违常理故不予采纳，系事实认定不清。双方合同履行过程中，每月形成对账单，对货物数量、单价、金额进行对账，实际上并未按月结算货款，而是根据交易习惯，采取为海公司经办人陈立新催款，龙川公司向其提供的账户大额付款，批量结算，最后多退少补的方式。因工程尚未结束，故在新的对账单确认前，货款多付有余额很正常，并未违背常理。其次，为海公司庭审中确认，龙川公司在被催款后，通过向为海公司账户、谢月新个人账户付款，陈立新转交等方式收回货款，双方对此交易习惯均予以认可。再次，2017年7月13日的对账单正是未记载收回的该笔19万货款，龙川公司经办人颜大方才不予签字确认。第四，根据支付货款银行流水清单，龙川公司累计支付货款3630000元，均备注“为海砼”、“砼为海”、“为海”等字样，龙川公司向陈立新账户的付款也有此备注，明确为案涉合同项下的货款。第五，案涉款项之外陈立新多收的20万砼款向另案中深圳为海子公司泰州中海建材有限公司支付的砼款，而泰州中海及泰州为海的项目负责人全部为陈立新。又因泰州中海和泰州为海均为深圳为海子公司，颜大方在砼款转账时，均备注了母公司深圳为海集团砼款，所以并不违背常理，反而说明，为海公司在管理中默认陈立新的职务收款行为。二、龙川公司已经全部结清货款，不存在违约情形，不应承担违约责任。因双方实际未按合同约定的付款方式付款，即便龙川公司没有按约结算，根据批量结算的交易习惯，龙川公司已足额支付3630000元货款，龙川公司不存在违约情形，不应承担违约责任。三、即便认定龙川公司没有按约结算，存在违约，违约金额明显偏高。在双方均认可批量结算货款的前提下，龙川公司未按月结算无过错，且未对为海公司造成任何损失，违约金按月利率1.5%计算明显偏高，应由为海公司对损失进行举证，根据实际情况认定。四、本案系因为海公司管理不善造成砼款未及时转至公司账户被挪用，理应追究其经营部负责人陈立新的法律责任。为海公司不能因为陈立新本人财务状况恶化导致未及追责，来否定双方砼款交付习惯，进而让龙川公司重复承担付款义务。

为海公司二审辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审中已经查明，既有合同又有书面的结账证据证明本案的总货款3606730元，而非龙川公司所说的3630000元，并由此而证明颜大方与陈立新的个人资金往来与涉案合同付款没有关系。二、书证的证据效力大于其他证据，而一审法院依据对账单认定龙川公司货款3606730元，这是铁证。三、一审法院认为颜大方和龙川公司多支付20万元有违常理，不欠钱为什么要多付钱，无论是合同或者交易习惯均是先收货再付款，而我们当地类似案件中均没有预付款的案例。而龙川公司口称交易习惯，应当举证证明。四、本案事实上总货款只有3606730元，而龙川公司混同了颜大方与陈立新的个人款项，认为其给付了3630000元，这种不能认为是超付，只能认为是借贷和买卖的两个法律关系，且有书证予以验证。关于第二部分，龙川公司应当承担违约责任。并且龙川公司也自认其存在违约责任，仅仅是要求一审法院调整违约金的数额，本案索要违约金的数额是有合同依据的，且一审法院做了下调，为海公司为了避免累讼没有就此进行上诉。最后一点，陈立新与颜大方之间是借贷关系，有两组证据可以证明：一是双方有结账明确的欠款数额。二是有颜大方的通话录音可以证实是借款，颜大方由于借款不能收回，所以意图转嫁风险给我公司，其不当行为不应得到支持。

为海公司一审诉讼请求：1.依法判令龙川公司立即给付所欠货款166730元，违约金按混凝土总价款的月3%计算为11.1万元，合计为277730元。自2018年11月14日起按月息3%计算至给付结清为止；2.本案诉讼费用由龙川公司承担。一审过程中，庭审中，为海公司将要求支付违约金的诉讼请求变更为100038元（自2017年3月26日起至2018年11月26日止按月息3%计算共计20个月），且自2018年11月27日起按月息3%计算至给付为止。

一审法院认定事实：1.2015年10月31日，为海公司（供方）与龙川公司（需方）签订姜堰区预拌混凝土购销合同一份。合同约定付款方式为“每月30号结算上月所供砼款的100%（强度合格报告出来）。需方凭供方正式有效收款收据付款。”、双方责任“当需方不按合同付款时，供方有权停供混凝土并追究需方一切经济责任（违约金按混凝土总款项的日千分之五计算）”；

2.2015年11月1日起至2017年3月25日，为海公司共向龙川公司供应混凝土3606730元、累计已收金额3240000元、未付金额为366730元。2018年2月14日，龙川公司向为海公司支付货款20万元。余款166730元款未付。

一审法院认为，双方混凝土买卖是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。为海公司向龙川公司供应混凝土后，龙川公司尚欠为海公司货款166730元未支付，龙川公司应负向为海公司支付货款之责。为海公司要求龙川公司支付货款166730元的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。龙川公司辩称已将所欠货款支付给为海公司的经办人陈立新，一审法院认为，1.双方合同约定“需方凭供方正式有效收款收据付款。”，而龙川公司陈述在未收到收款收据的前提下向为海公司经办人个人银行卡中支付款项有违双方的约定，且为海公司不予认可；2.2017年7月13日对帐单中龙川公司确认尚欠货款366730元未支付，而龙川公司支付给陈立新的款项均在该对帐单出具之前，且2018年2月14日龙川公司又向为海公司支付货款20万元，如加上龙川公司自认支付给陈立新的款项已超过所欠款项，有违常理，故对龙川公司该辩称不予采纳。关于为海公司要求龙川公司支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，1.双方之间合同约定付款方式为“每月30号结算上月所供砼款的100%（强度合格报告出来）”，而为海公司出具的对帐单中确认最后一次供货时间为2017年3月25日，按双方约定最后结算货款的时间应为2017年4月30，违约金的计算时间应自2017年5月1日起开始计算；2.庭审中龙川公司认为按月利率3%计算违约金过高，申请法院予以调减，一审法院认为为海公司因龙川公司的违约遭受的损失主要是利息损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，违约金按月利率1.5%计算为宜，为海公司该请求中超出部分不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、龙川公司于判决生效之日起十日内向为海公司支付货款166730元及自2017年5月1日起至实际支付之日止按月利率1.5%计算的违约金；二、驳回为海公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5466元，财产保全费1930元，合计7396元，由龙川公司负担。

二审中，龙川公司为证明其上诉请求提交以下证据：

一、深圳市为海集团有限公司、为海（泰州）建材有限公司、泰州中海建材有限公司企业信用公司报告三份，证明为海公司、中海公司、深圳为海集团有限公司之间为子公司和母公司的关系，为海公司、中海公司的投资人均为为海国际投资有限公司，且中海公司法定代表人谢月星在为海公司任监事职务，实际上为海公司与中海公司系同一套班组人员经营。

二、泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初5635号判决书一份。该判决书认定中海公司的项目负责人是陈立新，华海公司项目负责人颜大方与本案合同项下龙川公司与为海公司的项目负责人一致。上述两组证据证明双方长期合作形成的交易习惯，龙川公司通过颜大方账户向陈立新账户支付的19万元与之前一审认定的颜大方账户支付给谢月星、为海公司的款项均备注货款字样，故认为是给付案涉合同项下的货款行为。

三、颜大方与陈立新的现场谈话录音，并由在场人员颜大方、朱时龙、韩松出庭作证。录音证据及证人证言证明陈立新挪用公司资金后主动找颜大方,要求向颜大方提供借条，将该款项认定为借款，颜大方不予认可的事实，以及朱时龙作为财务负责人，通过颜大方个人账户向为海公司支付货款的情况。

四、龙川公司出具的授权委托书及情况说明各一份，证明龙川公司授权颜大方全权负责案涉工程，包括但不限于工程财务，故龙川公司通过颜大方向陈立新支付19万元款项是代表公司支付款项的公司行为。

为海公司质证认为，对于证据一、二真实性没有异议，但与本案无关，与本案案情不吻合，本案关于颜大方与陈立新的相关往来是借款，一审法院已经有录音可以证明，因此不能证明龙川公司证明目的。对于证据三，该证据并非新证据，是一审审理期间的证据，因此根据民事诉讼法的规定应当不予采信，且该证据也不能证明陈立新找颜大方的事实。从这一份证据的第一句话，颜大方说“你还用过录音做过假证”，由此可见，为海公司一审时向法庭举出录音证据的内容系颜大方没有防备而讲的老实话，而这一次的谈话系其试图反悔的意思表示。且颜大方在这份录音证据材料中也明确表明要么把钱交到单位要么把钱退给我，由此再次印证了颜大方对借款的认可。对于证据四，不能确认其真实性，但其部分内容并非事实，为海公司认可支付的货款为650000元和2790000元。

本院认证如下：对于证据一、二，其真实性、合法性予以确认，但（2018）苏1202民初5635号案件当事人与本案并不一致，不能直接证明龙川公司的证明目的。对于证据三，该段录音涉及内容并不能直接证明陈立新与颜大方之间经济往来的性质。证人系龙川公司项目工作人员，与龙川公司存在直接利害关系，对其陈述需要结合其他证据予以认定。对于证据四，该组证据系龙川公司单方出具，且为海公司对其中情况说明的部分内容有异议，故不应作为证据使用。

经审理,本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院另查明，为海公司曾向龙川公司提供15份对账单进行对账，龙川公司项目负责人颜大方在2016年3月5日至2017年1月12日连续11份上签字确认。上述对账单上共记载七笔龙川公司付款，金额分别为650000元、280000元、320000元、490000元、300000元、250000元、100000元，金额及付款时间与龙川公司提交的向为海公司账户转账记录汇总信息基本一致。而同期向陈立新账户转账的金额并不包含在上述对账单中。

本案二审的争议焦点为，一、颜大方账户于2016年3月25日、4月21日、5月10日、9月9日、12月5日转账给陈立新账户共计19万元是否系案涉混凝土买卖合同项下货款；二、如龙川公司存在违约，一审判决认定的违约金额是否偏高。

本院认为，对于争议焦点一，龙川公司主张其转账给谢月新、为海公司、陈立新名下账户的款项均为案涉混凝土购销合同项下货款。双方订立的合同中约定需方凭供方正式有效收款收据付款。经审查，龙川公司支付给谢月星的650000元有相应收款收据，且为海公司认可收到该款项。而转给陈立新名下账户的19万元，龙川公司并未提交相关收款收据证明为海公司认可相关款项为货款。龙川公司主张双方之间存在交易习惯，为海公司默认龙川公司项目负责人颜大方向为海公司经办人陈立新转账系案涉货款。案涉合同履行过程中，自2016年1月起，为海公司共出具15份对账单由龙川公司对账，该对账单上记载本期供货金额、上期累计欠款、本期已收金额、本期未付金额等合同履行情况，其中龙川公司项目负责人对其中11份签字确认。经核查，颜大方签字的对账单中确认的本期收款金额与经双方确认的为海公司账户实际收款金额一致，但并未包含同期向陈立新账户付款金额，可见为海公司一直未认可龙川公司向陈立新所转款项为案涉货款，而龙川公司在长达一年的主要供货期也未对此提出异议，故不能认定双方之间存在龙川公司所称的交易习惯。龙川公司未能提交证据证明为海公司明确授权陈立新接收货款，故龙川公司应在付款方式、对账信息与合同约定及其主张之事实不一致时，及时向为海公司核实相关情况，否则应当认定龙川公司履行合同存在过错。且2017年1月12日颜大方签字确认的最后一份对账单中，为海公司已经明确载明货款欠额为未付货款1163480元，随后为海公司向龙川公司交付共计价值53250元的混凝土，而龙川公司又共计向为海公司支付1050000元。至此，如果包括支付给陈立新的款项，龙川公司付款已经超过案涉货款总额，不合常理。龙川公司主张其支付款项系预付款，多退少补，该主张没有证据证实，且根据双方对账情况，均为先送货，后逐步付款，不存在预付款的情况。对于争议焦点二，因龙川公司存在违约行为，应当承担违约责任。双方在混凝土购销合同中已经约定违约金计算方式，且一审法院亦根据实际情况下调了违约金月利率。龙川公司认为违约金金额仍然过高，应当提交证据证明其主张。现龙川公司并未提交相关证据，故应驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙川公司上诉理由不能成立，其上诉之请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费5466元，由上诉人江苏龙川水利建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯金严

审 判 员　钱　晖

审 判 员　朱希懋

二〇一九年九月十八日

法官助理　夏建民

书 记 员　高　梅