491高邮市金厦建筑安装工程有限公司与高邮市华三水产品冷冻加工厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省高邮市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）邮民初字第0491号

原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司，住所地在高邮市卸甲镇北路一号。

法定代表人张所清，总经理。

委托代理人施德林，高邮市正大法律服务所法律工作者。

委托代理人金大明，该公司员工。

被告高邮市华三水产品冷冻加工厂，住所地在高邮市三垛镇工业集中区。

法定代表人华本高，该厂厂长。

委托代理人经纬，江苏兴典律师事务所律师。

原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司与被告高邮市华三水产品冷冻加工厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法分别适用简易程序与普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人施德林、金大明到庭参加了诉讼，被告法定代表人华本高及其委托代理人经纬到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称，2013年9月6日，原、被告签订《施工合同》一份，约定：被告将生产用房1幢五层（建筑面积约5000平方米）发包给原告施工，工程造价按1050元/平方米计算，本工程主体结构封顶结束30日付工程总价款的70%，竣工付至工程总价款的90%，竣工日期第二年内付清工程总价10%的保修金；如被告不按合同条约支付工程款，每拖欠一日按月息3%支付给原告，并承担相应费用。同时还约定双方应按本协议履行，如有一方违约应支付对方工程的总造价的千分之三的违约金。合同签订后，原告即组织人员按合同约定的要求进场施工，于2013年11月20日主体顺利封顶，但被告未能按合同约定向原告支付到期工程款。2015年1月12日，原、被告双方对总工程款进行结算，被告共计结欠原告工程款5138525元，并于当日签订《工程款结算单》一份。事后原告多次向被告催要该款，被告至今分文未付。根据《合同法》第286条之规定，原告对所承建的工程应享有优先受偿权。故原告诉至法院，要求被告立即给付工程款5138525元；支付逾期付款利息；支付违约金15415.58元；请求确认原告对被告生产用房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；同时由被告承担本案诉讼费用与保全费。

为证明自己的诉讼主张，原告向本院提交了下列证据：

1、原、被告双方于2013年9月6日所签订的《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》一份；

2、原、被告双方于2014年8月30日签订的补充协议书一份；

以上证据证明原告承建被告生产用房的事实。

3、原、被告双方于2015年1月12日签订工程结算单一份，证明主体封顶时间是2013年11月20日，总工程款金额为5138528元；

4、《竣工验收备案证明》复印件一份，证明原告为被告施工的生产用房已经房屋主管部门验收合格，不存在质量问题；

5、被告于2014年9月30日出具的承诺书一份，证明被告承诺在2014年10月15日付款200万元，但到期被告没有支付，同时证明被告该承诺是对原合同10%维修金付款期限的变更；

6、被告法定代表人华本高与原告委托代理人金大明于2014年10月28日联合签署的《声明》一份，证明91万元借款已经由原告负责还清，被告就整个工程款约定分文未付。

被告高邮市华三水产品冷冻加工厂辩称：1、原告委托代理人金大明是该合同的实际施工人，原告是其挂靠的单位，根据法律规定，双方签订的施工合同应当为无效合同；2、工程款中有20万元是增加部分，但是双方没有明确的工程明细，我方对此持有异议；3、在施工过程中被告已支付金大明工程款，具体数额由当事人自己陈述；4、原告存在违约行为，未能在规定的时间内完工，竣工的时间应当为2014年3月7日，但实际竣工直到2015年2月份；5、原告要求确认优先受偿权，此项请求不明确不具体，优先受偿权仅指工人报酬、材料款等实际支出费用，不包括预期利润和违约金，而本案中需要向法庭提供相关账目、工人报酬、材料款已实际支出的明细和凭证来确认优先受偿权的范围；6、本案中工程质量存在问题，并且根据双方合同的约定，有10%的维修金应当是在竣工完成后第二年内，也就是说在2016年年度付清10%的工程款（51万余元），因此原告就全部工程款起诉是不当的。

被告未向本院提供任何证据。

经审理查明，原、被告于2013年9月6日签订《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》一份，原告盖有公司印章，并有原告委托代理人金大明签名。双方约定：被告将生产用房1幢五层（建筑面积约5000平方米）发包给原告施工；工程造价按1050元/平方米进行结算，工程总价约525万元；工程工期为180日，竣工时间为2014年3月7日；付款时间和方式为工程主体结构封顶结束30日内付工程总价的70%，竣工付至工程总价款的90%，竣工日期第二年内付清工程总价10%的保修金，竣工日期以本工程验收合格报告日期为准；如被告不按合同条约支付工程款，每拖欠一日按月息3%支付给原告，并承担相应费用。同时还约定双方应按本协议履行，如有一方违约应支付对方工程的总造价的千分之三的违约金。合同签订后，原告即组织人员按合同约定的要求进场施工。2014年8月30日，原、被告双方签订《补充协议书》一份，约定：因被告不依约给付原告工程款，导致生产用房建设工程不能依约交付，双方现同意上述建设工程竣工日期延长至2014年11月30日交付。

另查明，原、被告双方于2015年1月12日签订《工程款结算单》一份，原告盖有公司印章，并有原告委托代理人金大明签名。该结算单上载明：“本工程于2013年11月20日主体封顶，现已竣工，双方就总工程款结算如下：高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房施工面积4703.36平方米，固定单价1050元/平方米，工程款为4938528元，合同外增加部分工程款贰拾万元整，合计总工程款为5138528元。”

再查明，高邮市建设工程竣工验收备案管理办公室于2015年2月5日出具《竣工验收备案证明》一份，证明被告单位建设的生产用房（4938平方米）工程竣工验收备案文件已收讫，文件齐全，准予备案。

又查明，被告法定代表人华本高与原告委托代理人金大明于2014年10月28日联合签署《声明》一份，内容大致为：因华本高未按约支付工程款，金大明作为华本高的担保人向他人借款91万元，后金大明又将该款予以归还，现华本高实际未支付任何款项给金大明。

还查明，被告于2014年9月30日出具《承诺书》一份，承诺于2014年10月15日前第一笔付款200万元，余款待工程验收后全部付清。

因原、被告双方分歧意见较大，致本案无法调解。

本院认为：第一，关于原告要求被告给付工程款5138525元的主张。原告陈述其本案的委托代理人金大明系受原告委托进行高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程项目的总负责人，但又未能向本院提供符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，且金大明自认原告未向其支付劳动报酬，并在被告未按约支付工程款时，由金大明出面担保向他人借款。此外，《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》、《工程款结算单》除了原告盖有公司印章外，授权委托人处均为金大明签名，《声明》亦是金大明与被告法定代表人华本高签署。以上事实，可以认定金大明借用原告名义承揽高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房建设工程，即“挂靠”。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原、被告双方签订的《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定及原告提供的《竣工验收备案证明》，金大明借用原告名义承建的高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房建设工程已验收合格，结合原、被告双方的合同约定及双方签订的工程款结算单，对于原告要求被告给付工程款的主张，本院予以支持。但根据双方合同的约定，竣工日期第二年内付清工程总价10%的保修金，竣工日期以本工程验收合格报告日期为准，本院认为，工程竣工验收应当以《竣工验收备案证明》上载明的时间为准，故工程竣工验收时间应为2015年2月5日。对于原告作出的竣工验收时间为2015年1月12日之前的辩解，本院不予采信。尽管原告竣工迟延，但本院认为，原因系被告未按约向原告给付工程款，因此，原告就此不承担违约责任。此外，原告认为，被告出具的《承诺书》中载明的“余款待工程验收后全部付清”的内容，应视为对10%的保修金付款期限的变更，本院认为，被告作出对10%的保修金付款期限的变更，应有明确的意思表示，故被告出具的《承诺书》不能视为对10%的保修金付款期限的变更。另外，对于被告作出的对《工程款结算单》中的20万元工程款不予认可、已向金大明给付了91万元工程款及40几万利息及工程质量存在问题的辩解，因未提供任何证据予以证明，故本院不予采信。因此，原告主张的工程款5138525元，因10%的保修金履行期限尚未届至，故应当予以扣除，本院认定工程款4624672.5元。第二，关于原告要求被告给付逾期付款利息的主张。根据原、被告双方的约定，如被告不按合同条约支付工程款，每拖欠一日按月息3%支付给原告。庭审中，原告主张按月息2%计算逾期付款利息，本院予以认定。因此，被告应按约定向原告支付逾期付款利息874063.10元（按工程款4624672.5元的70%、月息2%计算，自工程主体封顶后一个月2013年12月21日起计算至竣工之日2015年2月5日，共计13.5个月）；另向原告支付逾期付款利息832441.05元（按工程款4624672.5元的90%、月息2%计算，自竣工次日2015年2月6日暂计算至日2015年12月6日），利息共计1706504.15元。第三，关于原告要求被告支付违约金15415.58元的主张。因原、被告双方签订的《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》无效，故原告的该主张本院不予支持。第四，关于原告要求确认其对被告生产用房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的主张。尽管原、被告双方签订的《高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房工程施工合同》无效，但高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房建设工程已验收合格，并经原、被告双方结算，总工程款为5138528元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此并不能推出合同无效即不可享有优先受偿权。此外，原告向本院主张其对被告生产用房工程折价或拍卖价款享有优先受偿权从竣工之日起未超过6个月。因总工程价款10%的保修金履行期限尚未届至，故本院认为，原告对被告所欠高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房建设工程款4624672.5元就该生产用房折价或者拍卖的价款优先受偿。

综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告高邮市华三水产品冷冻加工厂应于本判决生效后十日内给付原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司工程款4624672.5元。

二、被告高邮市华三水产品冷冻加工厂应于本判决生效后十日内给付原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司逾期付款利息874063.10元（按工程款4624672.5元的70%、月息2%计算，自工程主体封顶后一个月2013年12月21日起计算至竣工之日2015年2月5日，共计13.5个月）及逾期付款利息832441.05元（按工程款4624672.5元的90%、月息2%计算，自竣工次日2015年2月6日暂计算至日2015年12月6日），利息共计1706504.15元。

三、确认原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司对被告高邮市华三水产品冷冻加工厂尚欠其高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房建设工程款4624672.5元就座落于高邮市三垛镇茅吴村高邮市华三水产品冷冻加工厂生产用房折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、驳回原告高邮市金厦建筑安装工程有限公司超出上述范围的其它诉讼请求。

如赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费58450元，保全费5000元，合计63450元，由原告负担12690元，被告负担50760元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。

审　判　长　　朱远军

人民陪审员　　葛乃富

人民陪审员　　冯正香

二〇一五年十二月二十九日

书　记　员　　谭爱萍

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

2、第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、第二百八十六条：……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

4、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

6、第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。