呼和浩特市兴业建筑工程有限责任公司、内蒙古许华农业技术有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）内民申3604号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市兴业建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学西路**（呼和浩特市公路管理局西侧）。

法定代表人：陈国良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹超，内蒙古海浦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古许华农业技术有限责任公司，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区呼哈路康复街**捷富小区**楼****

法定代表人：范建功，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩艳玲，内蒙古盛乐律师事务所律师。

一审被告：内蒙古三创实业发展有限公司，住，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区如意开发区腾飞大道众生大厦****/div>

法定代表人：李国桢，该公司经理。

再审申请人呼和浩特市兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）因与被申请人内蒙古许华农业技术有限责任公司（以下简称许华公司）及一审被告内蒙古三创实业发展有限公司（以下简称三创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2021）内01民终2365号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴业公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求再审本案。事实与理由：（一）一、二审判决认定事实不清。许华公司请求兴业公司支付工程款957560.40元，但未提供证据予以证明，一、二审法院判决兴业公司给付许华公司957560.40元，属于认定事实不清。（二）一、二审法院曲解兴业公司陈述的内容。一审判决在本院认为部分表述“兴业公司同时对许华公司的工程结算价5735069.00元予以认可”，但兴业公司质证时只认可证据的真实性，对证明内容并不认可。三创公司的原法定代表人樊金文在《工程一次性结算书》上标注“以最终审计为准”，且三创公司与兴业公司签订的《工程承包合同书》也写明“按照审计部门审定的决算价格，结清全部尾款”。（三）兴业公司只是被挂靠公司未参与管理和施工。案涉工程的发包人是和林格尔县人民政府，承包人是三创公司。2017年4月21日许华公司挂靠兴业公司，以兴业公司的名义与三创公司签订《工程承包合同书》分包新区一万亩造林工程。2017年4月26日兴业公司与许华公司签订《绿化种植专业分包协议书》约定，许华公司以兴业公司的名义分包三创公司“中国梦和林情生态旅游经济林建设项目”新区一万亩造林项目工程，兴业公司只向许华公司收取税金及管理费，许华公司仅向兴业公司缴纳工程造价税金除外6%的管理费。（四）许华公司擅自垫支开工造成的损失应自行承担。双方签订的《绿化种植专业分包协议书》约定在兴业公司未支付工程款的情况下，许华公司均不支付或垫付工程款，并且兴业公司提示在三创公司工程款不到位的情况下不主张开工，否则自行承担后果。许华公司违反合同约定，在未接到兴业公司和三创公司开工通知的情况下擅自进场，造成的损失应自行承担。（五）许华公司篡改《绿化种植专业分包协议书》，应认定该合同无效。许华公司将《绿化种植专业分包协议书》5.3“在（三创）工程款不到位不主张开工，否则自行承担后果”删除，篡改合同内容，导致合同内容发生重大变化。（六）应由三创公司与许华公司进行工程结算，许华公司出示的《工程结算价》上没有三创公司的签字盖章。

许华公司提交书面意见称，（一）许华公司与兴业公司签订《绿化种植专业分包协议书》后，许华公司依据合同约定，在规定时间内完成所承包的1000亩地的绿化工程，并由兴业公司进行了工程量的结算，制作《工程结算价》的汇总表，对许华公司实际支出的部分修路、挖明条、购买树种、整理绿化用地等进行了工程量的结算。兴业公司一再强调其与三创公司之间未能形成正式的工程分包关系，拒付工程款。但兴业公司对许华公司的工程量制作了《工程结算价》的汇总表，并在该汇总表上签字加盖公章，视为对许华公司主张的实际支出情况的认可。（二）许华公司与兴业公司形成事实上的工程承包关系，并非挂靠关系，许华公司施工的工程并未以兴业公司的名义进行，不存在使用兴业公司资质的问题。（三）许华公司出示的《绿化种植专业分包协议书》5.3并未有“在三创工程款不到位的情况下不主张开工，否则自行承担后果”的字样，系兴业公司将自己的合同自行填写的，一审法院审理时已经查明这一事实。许华公司并未擅自开工，而是在合同签订后，兴业公司派人带领许华公司的负责人去现场查看，兴业公司的法定代表人告知尽快开工，为此许华公司在本不适合树苗成活的季节进行种植，造成了许华公司巨大经济损失。

本院经审查认为，2017年4月26日兴业公司（甲方）与许华公司（乙方）签订了《绿化种植专业分包协议书》，合同签订后许华公司整理绿化用地、修路、清除草皮、挖明条、购买树苗并积极组织工人进行植树。兴业公司主张其为被挂靠公司的申请理由无事实及法律依据。兴业公司申请再审称，许华公司将《绿化种植专业分包协议书》5.3“在（三创）工程款不到位不主张开工，否则自行承担后果”删除，篡改合同内容，导致合同内容发生重大变化。许华公司对此不予认可。况且兴业公司法定代表人在许华公司提供的《工程结算价》上签字并加盖公章的行为，应视为其对许华公司施工行为的认可。兴业公司应向许华公司支付工程款。兴业公司主张许华公司实际施工工程量的工程款为759481元，但该结算许华公司并未参与，不能成为许华公司与兴业公司结算工程款的依据。《工程结算价》的金额为57350069元，许华公司主张其为履行《绿化种植专业分包协议书》支出1457560.41元，已经支取500000元，请求判令兴业公司支付957560.40元，原审判决予以支持并无不当。综上，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回呼和浩特市兴业建筑工程有限责任公司的再审申请。

审 判 长　王书勤

审 判 员　王文君

审 判 员　吴　坤

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　张福艳

书 记 员　卢　乐