商水县中意化工涂料有限公司、河南龙昌钢结构有限公司等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终3890号

上诉人（原审被告）：商水县中意化工涂料有限公司，统一信用代码：914116237126965871，住所地：周口市商水县郝岗镇工业区1号。

法定代表人：王东洋，执行董事

委托诉讼代理人：朱会臣，河南维象律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南龙昌钢结构有限公司，统一信用代码：914114001750828962，住所地：商丘市睢阳区产业集聚区经一路与纬一路交叉口西北侧。

法定代表人：张春霆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛云龙，广东名道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1969年2月21日出生，住商水县。

委托诉讼代理人：王军辉，河南碧轩律师事务所律师。

原审被告：刘春雷，男，汉族，1972年4月20日出生，住商水县。

上诉人商水县中意化工涂料有限公司、河南龙昌钢结构有限公司因与被上诉人**、原审被告刘春雷提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2021）豫1623民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人商水县中意化工涂料有限公司委托诉讼代理人朱会臣，上诉人河南龙昌钢结构有限公司委托诉讼代理人薛云龙，被上诉人**及其委托诉讼代理人王军辉参加诉讼。本案现已审理终结。

商水县中意化工涂料有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1、原告受到的损伤不是在为上诉人工作时造成的。原告受伤的时间是2019年10月3日，上诉人与被上诉人河南龙昌钢结构有限公司（下称龙昌公司）是2019年10月5日签订的《钢结构防火涂料施工合同》。上诉人在原告受伤时还未接受工程的施工，所以，原告不是为上诉人工作时受到的损害。一审认定上诉人应为雇员提供固定安全的工作场所，上诉人即应当承担原告45％的损失，认定的事实错误。另外，上诉人与龙昌公司签订的《钢结构防火涂料施工合同》中明确约定：龙昌公司应提供作业的施工条件。本案原告的损伤是因为龙昌公司提供的涂刷作业条件缺失所造成的，当然应当由龙昌公司承担赔偿责任。判决认定上诉人承担，系认定事实错误。

2、《侵权法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第二款规定：劳务派遣期间，被派遣昂的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中原告是上诉人的劳务派遣方，龙昌公司是接受劳务方，作为派遣方的原告没有造成他人损害，一审适用该条法律，判决上诉人承担责任，适用法律错误。

综上所述，上诉人认为一审法院判决上诉人承担责任，系认定事实错误，适用法律错误，上诉人不应承担原告受伤赔偿责任。请求支持上诉人的上诉请求

河南龙昌钢结构有限公司上诉请求:1、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任39017.86元,并返还垫付款20000元;2、一审案件受理费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审时上诉人提交了书面答辩状并当庭宣读,一审判决书对上诉人的辩称意见“偷工减料”,使之变得不知所云。一审判决书在本院认为中对上诉人不应当承担赔偿责任的辩称理由不予理睬,直接下判，有点武断。

2、根据一审查明的事实，被上诉人商水县中意化工涂料有限公司(以下简称中意公司)指派原审被告刘春雷为驻工地代表,负责施工中全部事务,且须自备所需工器具及设备。**是在为中意公司提供劳务过程中被吊机甩下受伤,吊机操作员是在为中意公司提供劳务过程中启动吊机太快造成**受伤。中意公司作为雇主没有尽到安全管理和安全保障义务,具有重大过错。**是完全民事行为能力人,作为雇员,违反安全操作规程,施工中未拴系安全带,导致坠地受伤,也具有重大过错。中意公司和**应当根据各自过错大小分担责任。

3、一审并无任何证据证明上诉人提供的涂刷作业条件存在缺陷导致被上诉人**受伤。上诉人并无任何过错行为。**受伤与上诉人没有任何因果关系。一审判决上诉人承担侵权责任没有任何事实根据和法律依据，纯粹是牵强附会。

综上，一审判决认定事实错误,判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。请求依法改判,支持上诉请求。

河南龙昌钢结构有限公司针对商水县中意化工涂料有限公司的上诉辩称，1、被上诉人**不是中意公司的劳务派遣人员，而是中意公司雇佣的员工。所谓劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。中意公司不是劳务派遣机构，而是一家有资质的防火涂料施工企业,其与被上诉人**不是派遣关系,而是用工关系。中意公司与答辩人是承揽关系，签订的是《钢结构防火涂料施工合同》，而不是劳务派遣协议。故，中意公司企图通过混淆法律关系将赔偿责任甩锅给答辩人，依法不能成立。

2、《钢结构防火涂料施工合同》第三条第3.7款约定:“甲方向乙方提供具备涂刷作业条件。”本案答辩人作为甲方向作为乙方的中意公司提供的钢结构符合涂刷作业条件即可。上诉人中意公司偷换概念，将“涂刷作业条件”扩大为“施工条件”,企图“嫁祸于人”。但不管是“涂刷作业条件”还是“施工条件”，仅仅是“条件”，具体进行涂刷作业或者施工，都是中意公司的工作。被上诉人**受伤,不是“条件”出了问题，而是“作业或者施工”出了问题。中意公司雇佣的吊机操作员疏忽大意，启动吊机太快，甩碰**;**接送涂料过程中没有拴系安全绳，缺乏对自身的安全保护，轻易坠落;中意公司没有尽到安全教育、安全管理职责，导致吊机操作员和**都没有做到安全文明施工。三者的过错行为结合在一起,造成**人身损害。三方都应当承担过错责任。中意公司在承担赔偿责任后可以向有重大过失的吊机操作员追偿。**受伤不是因为答辩人提供的钢柱、钢梁、檩条、钢楼梯、钢楼顶板等发生倒塌、断裂、脱落、坠落等“涂刷作业条件”造成,答辩人对**不存在侵权行为,不应当承担赔偿责任。

3、至于合同约定的开工日期是2019年10月5日,**在2019年10月3日受伤,是因为上诉人为了赶工期,提前进场施工导致的,但这并不能改变**是中意公司雇佣的员工的法律事实。不能因为预产期提前了,就不承认是自己生的孩子。双方合同第八条第8.1.1款约定:“乙方未能按合同内容及时进驻施工现场和组织施工”的,甲方有权终止合同，并可要求乙方支付合同总价款20%的违约金。但并未禁止乙方提前进驻施工现场和组织施工。因此，中意公司提前进场施工并不违背双方的意思自治,施工的内容也符合合同的约定。根据《民法典》第四百九十条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时,该合同成立。”“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”因此，自中意公司进场施工时起，双方合同已经成立,中意公司提前进场施工是在履行合同。在履行合同过程中,中意公司雇佣的员工受伤，作为雇主的中意公司难辞其咎。法院判决中意公司承担赔偿责任，有着充分的事实根据和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人中意公司的上诉请求,改判其承担主要赔偿责任，被上诉人**负担次要责任，答辩人不承担对**的赔偿责任。

商水县中意化工涂料有限公司针对河南龙昌钢结构有限公司的上诉辩称，龙昌公司是在与中意公司签合同前组织的施工，产生事故应由龙昌公司负责，中意公司没有防火施工资质，龙昌公司选聘无资质单位施工，也应承担事故责任。

**辩称，原审法院认定事实错误。在一审开庭当中，原审法院认定了二上诉人给**垫付医疗费的事实，但是忽略了**并没有主张医疗费，也没有举证医疗费票据的事实，所以将垫付的医疗费用误认为是支付给**的赔偿费用，所以认定事实错误。请求发回重申。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伙食费等各项损失210393.71元；2、由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：被告商水县中意化工涂料有限公司承接被告河南龙昌钢结构有限公司的漯河市宝创仓储服务有限公司2#厂房的钢结构防火涂料施工工程。双方签订钢结构防火涂料施工合同一份。合同约定：第三条甲方责任3.7甲方向乙方提供具备涂刷作业条件。第四条乙方责任4.8乙方派刘春雷为驻工地代表，负责施工中乙方全部事项。乙方须自备所需工器具及设备。原告与被告刘春雷系同村村民。原告是被告商水县中意化工涂料有限公司的施工人员。被告刘春雷是被告商水县中意化工涂料有限公司的工作人员。在装修期间，商水县中意化工涂料有限公司雇佣的原告佩戴安全帽施工，但未系安全绳。

2019年10月3日，原告等人在干内墙涂料喷涂时，原告到三楼外面去接涂料，把涂料卸下后，就将运输涂料的小车挂到吊机上，让吊机送下去，吊机启动太快，将原告甩到楼下，造成原告受伤。受伤后，原告在漯河市召陵区人民医院住院4天，花费医疗费4935.79元。诊断为：胫腓骨远端粉碎性骨折（右），胸骨骨折。其住院病例显示：现病史：患者自诉1小时前不慎从房子上跌落。后转院至周口协和骨科医院住院18天。诊断为：右侧胫腓骨远端粉碎性骨折伴神经、关节软骨损伤；2、头部外伤；3、胸骨柄疑似骨折；4，全身多处软组织损伤；5、阑尾炎术后。其住院病例显示：入院情况：3天前，在自己家二楼房顶晒玉米时，从二楼房顶跌落着地。因原告右足部麻木、酸沉症状未见明显减轻，原告又入住周口协和骨科医院7天。诊断为：右侧胫腓骨远端粉碎性骨折伴神经、关节软骨损伤术后、右足第五跖骨骨折、阑尾炎术后、冠状动脉粥样硬化性心脏病。被告商水县中意化工涂料有限公司通过刘春雷及王六给原告垫付费用21000元，被告河南龙昌钢结构有限公司通过马雪刚经理给原告垫付费用20000元，其中包括原告在漯河市召陵区人民医院的医疗费5000元。原告的伤情经周口阳城法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：（一）、被鉴定人**在工地干活时摔伤造成的右胫腓骨损伤已构成九级伤残；（二）、建议其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；（三）、其后续治疗费用约6-8千元人民币。原告为此花费鉴定费2020元。

原告系农业户口。2020年河南省居民服务业和其他服务业收入为46858元。河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元。2020年河南省农林牧渔业收入为47272元。河南省农村居民人均可支配收入为16107.93元。

一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷案件。本案原告的损失包括：医疗费4935.79元、误工费23312.22元（47272元÷365天×180天）、护理费11554.03元（46858元÷365天×90天）、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）、营养费1800元（20元／天×90天）、后续治疗费7000元、鉴定费2020元、交通费580元（20元／天×29天）、精神损害抚慰金10000元。原告要求被告按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费不妥，因原告系农业户口并未举证证明在城镇居住，应按照农村标准计算，即残疾赔偿金64431.72元（16107.93元／年×20年×20％）、被扶养人生活费4067.03元（12201.1元／年÷3人×5年×20％），以上原告的损失共计131150.79元。本案受害人系施工中被吊机甩下坠落受伤。原告与被告商水县中意化工涂料有限公司存在雇佣关系。被告商水县中意化工涂料有限公司作为原告的雇主，理应为雇员提供固定安全的工作场所、安全设备和防护措施，本案中，原告为被告商水县中意化工涂料有限公司提供劳务，以致施工中原告受伤，商水县中意化工涂料有限公司应承担原告损失的45％，即59017.86元（131150.79元×45％）。被告商水县中意化工涂料有限公司为原告垫付的费用21000元应予扣除。原告并未主张也未提交证据证明其在周口协和骨科医院两次住院的医疗费，法院不予审查。原告明知须高空作业而未系安全绳，放任危险发生，其自身存在过错，应自行承担10％的责任。被告河南龙昌钢结构有限公司作为发包人，依照合同约定向商水县中意化工涂料有限公司提供的涂刷作业条件缺陷，造成施工人员存在安全隐患而受到伤害，应对原告的损失承担45％的责任。即59017.86元（131150.79元×45％）。虽然原告提供的两次病例显示原告自诉3天前自己晒玉米时从二楼房顶跌落着地，但从原告提供的三次住院病历住院诊断证明和病情连续性来看，均为原告在工地受伤后住院的花费，对原告施工受伤住院的事实应予认可。被告中意化工辩称公司不具备防火的资质，从其公司提供的营业执照看，其经营范围包含消防工程，室内外装饰装修，故对该项辩解不予支持。被告刘春雷系商水县中意化工涂料有限公司的工作人员，依法不应承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告商水县中意化工涂料有限公司赔偿原告**医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计38017.86元（59017.86元-21000元）；二、被告河南龙昌钢结构有限公司赔偿原告**医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计39017.86元（59017.86元-20000元）；三、被告刘春雷不再承担赔偿责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效后十日内履行。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4454元，由原告**负担800元，被告商水县中意化工涂料有限公司负担1827元，被告河南龙昌钢结构有限公司负担1827元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。河南龙昌钢结构有限公司提供监理通知单1份，证明龙昌公司为中意公司提供的钢结构主体工程具备涂刷作业条件，**受伤不是因涂刷作业条件存在缺陷造成，龙昌公司不应当承担对**的赔偿责任。商水县中意化工涂料有限公司质证，对钢结构主体工程验收与粉刷作业平台是两方面的事，主体工程合格，不能证明粉刷面是安全可靠的，该验收中意公司也不知情。**质证，对于该证据的真实性以及证明目的均不予认可，不能达到免除河南龙昌公司赔偿责任的目的。本院审查认为，该监理通知单只是证明项目监理部已对钢结构主体工程进行验收，但不能证明商水县中意化工涂料有限公司具备安全生产条件，达不到其证明目的，本院不予采信。

本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明：根据河南龙昌钢结构有限公司与商水县中意化工涂料有限公司签订的《钢结构防火涂料施工合同》约定，合同价款采用固定综合单价，该单价包括施工机械费、工具费、脚手架费等费用。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：上诉人商水县中意化工涂料有限公司、河南龙昌钢结构有限公司是否应当对被上诉人**承担赔偿责任。针对上述焦点问题，本院分析评判如下：

关于上诉人商水县中意化工涂料有限公司是否应当承担赔偿责任的问题。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，主要解决的是商水县中意化工涂料有限公司工作人员刘春雷的责任承担问题，实际上适用的是该条第一款关于职务行为的责任承担规定，并不是适用该条第二款关于劳务派遣的责任承担规定。商水县中意化工涂料有限公司并不是劳务派遣单位，上诉人河南龙昌钢结构有限公司并不是接受劳务派遣的用工单位，不适用第二款规定。被上诉人**是经刘春雷介绍到商水县中意化工涂料有限公司分包的钢结构防火涂料施工工地从事防火涂料粉刷工作，其与商水县中意化工涂料有限公司之间是雇佣关系，商水县中意化工涂料有限公司与河南龙昌钢结构有限公司签订施工合同前，即已进入工地进行施工，双方合同关系已成立，双方签订的施工合同，是对施工合同关系的确认。商水县中意化工涂料有限公司不能以本案事故发生在前，签订合同在后为由，否定其与**之间的雇佣关系，不能认定河南龙昌钢结构有限公司与**之间存在雇佣关系。商水县中意化工涂料有限公司作为雇主，对其雇员**在从事雇佣活动中造成的损害应当承担赔偿责任。

2、关于上诉人河南龙昌钢结构有限公司是否应当承担赔偿责任的问题。根据双方合同约定，甲方向乙方提供具备涂刷作业条件，但并未明确约定具备涂刷作业条件的具体内容。虽然商水县中意化工涂料有限公司登记的经营范围包括消防工程、室内外装饰装修，但该经营范围同时注明涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营。商水县中意化工涂料有限公司还应取得相关部门颁发的钢结构防火涂料施工资质才能进行经营，仅依据市场监督管理部门登记的经营范围尚不能确定商水县中意化工涂料有限公司已取得钢结构防火涂料施工资质。河南龙昌钢结构有限公司并无证据证明商水县中意化工涂料有限公司具有钢结构防火涂料施工资质。事故发生时，**未系安全绳，也未设立安全网，说明商水县中意化工涂料有限公司缺乏安全生产条件。河南龙昌钢结构有限公司应当知道商水县中意化工涂料有限公司不具备相应的资质和安全生产条件，应当承担相应的赔偿责任。

需要指出的是，一审并未认定谁是吊机雇用人的事实，当事人对此均未提出上诉。根据施工合同约定，工程价款包含施工机械费、工具费、脚手架费，应由商水县中意化工涂料有限公司自备所需器具及设备，从合同约定可以认定商水县中意化工涂料有限公司是吊机雇用人，但该事实的认定与否并未最终影响本案责任主体的认定。本案的施工并非农村建房，需要正规的资质，本案应当适用《民法典》施行前的法律规定，但当事人均未对本案责任主体的责任承担方式和责任承担比例提出上诉，本院予以确认。至于**所称因二上诉人垫付了医疗费，故未主张在周口协和骨科医院的医疗费，但一审法院却将垫付医疗费折抵本案其他赔偿费用的问题，**并未提出上诉，其可以就医疗费另行主张权利。

综上所述，商水县中意化工涂料有限公司、河南龙昌钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决说理虽有不充分之处，但处理结果并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2025元，由上诉人商水县中意化工涂料有限公司负担750元，河南龙昌钢结构有限公司负担1275元。

本判决为终审判决。

审判长　　张建松

审判员　　张淮滨

审判员　　朱发亮

二〇二一年八月二十七日

书记员　　赵女杰