江苏鼎旭建筑安装有限公司与无锡赛孚建设工程有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终2912号

上诉人（原审被告）：江苏鼎旭建筑安装有限公司，住所地徐州市沛县张庄镇徐沛路东侧。

法定代表人：李效军,该公司经理。

委托诉讼代理人：刘广宁，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海龙，沛县沛城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：无锡赛孚建设工程有限公司，住所地无锡市滨湖区太湖街道锡南路216号-3，实际经营地无锡市滨湖区胡埭镇西堰路5号。

法定代表人：宣铭铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王崴方，该公司员工。

委托诉讼代理人：范春玲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。

上诉人江苏鼎旭建筑安装有限公司（以下简称鼎旭公司）因与被上诉人无锡赛孚建设工程有限公司（以下简称赛孚公司）加工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初7477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

鼎旭公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.鼎旭公司在合同履行中不存在违约行为，赛孚公司现场负责人王葳方的微信聊天记录可以证明工程逾期竣工的主要原因是赛孚公司多次更改施工规划图。2017年9月26日赛孚公司副总经理吴忠海向鼎旭公司出具承诺书，承诺2017年9月26日晚上前将相关工程交给鼎旭公司施工，但赛孚公司于9月28日即单方发出解除合同通知。鼎旭公司实际施工至10月底，风管施工主体基本完成。2.鼎旭公司在工程结束后曾多次要求确认最终工程量，赛孚公司拒绝确认，应通过审计机构审计确定工程量。一审法院仅仅依据赛孚公司提供的月工程量单认定了鼎旭公司的工程量，该工程量单缺少2016年9月、11月、2017年2月及2017年6月后的工程量，不能作为定案的依据。3.一审法院先后五次开庭，多次允许赛孚公司补充提供证据，违反了集中审判原则。

赛孚公司辩称，1.赛孚公司提供的短信记录表明，鼎旭公司在2017年9月即无工人在工地上施工，赛孚公司催促时，鼎旭公司以发不出工资，工人不愿意干活为由搪塞，未有任何解决方案，这也是双方解除合同的原因。2.赛孚公司不存在多次更改施工规划图的问题。从鼎旭公司每个月或每两个月上报工程量的情况可以看出鼎旭公司一直有活干的。本案也不涉及工期延误问题，关于工期延误的损失，双方另案处理。3.鼎旭公司2017年10月2日收到解除合同通知后，未提出任何异议。且未提供任何证据证明其继续在工地施工至2017年10月底。4.工程量应以双方签字认可的工程量结算清单为准，鼎旭公司单方制作的工程量清单，未有赛孚公司签字，不能证明其工程量。有个别月份未有工程量结算清单，是因为鼎旭公司完成的工程量少，合并在一张结算单中结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

赛孚公司向一审法院起诉请求：一、确认鼎旭公司与赛孚公司之间签订的《锡山人民医院风管加工合同》自2017年10月2日起解除；二、判令鼎旭公司返还赛孚公司款项291162.15元。一审诉讼中，赛孚公司变更第二项诉讼请求的金额为359189.55元；增加第三项诉讼请求即判令鼎旭公司返还赛孚公司垫付的工人工资16万元。

一审法院认定的事实：2016年7月18日，赛孚公司与鼎旭公司签订《锡山人民医院风管加工合同》1份，合同约定：工程地点位于无锡市新华路与锡东大道交叉路口；工程内容为锡山人民医院1－6层风管的制作安装、保温、设备吊装；承包方式为由赛孚公司提供所有材料鼎旭公司提供劳务及自用的工器具；合同为固定单价合同（根据确认的工程量乘以合同中表格内所确定的单价计算工程总价）；工期为135天；付款方式：鼎旭公司每月完成的工程量须经赛孚公司现场代表王崴方验收、签字、确认，赛孚公司按照确认单所确认的工程量60%预付工程款，工程全部结束，经赛孚公司及现场监理验收合格，并由双方共同确认最终工程量并签字后，付至最终工程量95%的工程款，剩余5%的工程款在质保期满一年后14日内付清；竣工图的绘制由鼎旭公司完成，最终结算付款需鼎旭公司提供竣工图。合同还约定：施工人员的安全由鼎旭公司全权负责，鼎旭公司自身的任何安全事故与赛孚公司无关；施工期间双方不得单方毁约，如发生鼎旭公司单方毁约现象，赛孚公司只按鼎旭公司已完成工程量的50%与鼎旭公司结算工程款。

合同签订后，赛孚公司依约履行。2017年4月10日、同月14日，鼎旭公司的刘某分别向赛孚公司借款1万元、9000元，共计19000元。2017年6月6日，赛孚公司向鼎旭公司的刘广宁支付8万元，并由刘广宁出具了收条。同日，刘广宁向赛孚公司承诺：在2017年6月将锡山人民医院风管制作主体工程完成，如不能完成，其自愿在下笔工程款计算时扣除8万元工程量。赛孚公司自2016年7月至2017年9月，共支付鼎旭公司工程款、借款共计610202元（包括支付安装工人的工资23400元、2017年1月25日尤瑶瑶代李效军签字收款的31000元，上述借款19000元和收款8万元）。其中，2017年1月25日尤瑶瑶代李效军签字收款的31000元，尤瑶瑶于同日通过银行卡转账给李效军29000元。

2017年4月22日、同月24日和27日、2017年7月16日及17日、2017年9月26日，赛孚公司多次向鼎旭公司刘广宁发出加派人员以保证工期的信息（其中在2017年9月26日的信息中提到鼎旭公司人员拿了钱之后，人也走了，工程质量与进度没人管了）。

2017年9月28日，赛孚公司向鼎旭公司发出《解除合同通知书》，载明：鉴于鼎旭公司将赛孚公司支付的工程款未支付给工人而挪作它用，多次导致工人无生活费用而停工，延误了工期，致使工程进度严重滞后，为此，赛孚公司决定自本通知送达鼎旭公司之日起《锡山人民医院风管加工合同》终止并解除。鼎旭公司于2017年10月2日收到该通知。

另查明：赛孚公司提供的时间从2016年7月26日起至2017年8月26日的10份工程量结算清单，均有双方代表签字。2017年4月3日，赛孚公司与鼎旭公司刘广宁签订会议纪要，内容为：赛孚公司自行承担4楼手术室和4层屋面东西净化机房，剩余1至6层风管由鼎旭公司制作完成；上述4楼手术室和4层屋面东西净化机房风管的制作成型由鼎旭公司完成，单价为33元/平方米；考虑到现场实际情况，将原来合同风管制作安装的单价由48元/平方米调整为50元/平方米。至本案审理结束，鼎旭公司尚未向赛孚公司提供根据合同约定的风管制作安装的竣工图。鼎旭公司提供的工程量清单（金额818956.17元），仅有其经办人刘某一个签字，未有赛孚公司人员签字确认。

又查明：鼎旭公司为支付其在赛孚公司锡山人民医院工地的员工刘某、李显顺、马某的农民工工资，经无锡市锡山区重点办协调，2018年2月12日在该重点办由鼎旭公司向赛孚公司借款16万元并出具了借条，借条载明收到赛孚公司借款16万元并同意在《锡山人民医院风管加工合同》结算时一并结算处理。

在本案审理过程中，为证明工程延误的原因在赛孚公司、赛孚公司工程量的计算与事实不符，鼎旭公司申请证人刘广宁、刘某出庭作证。证人刘广宁当庭陈述：一、其是鼎旭公司的股东，作为鼎旭公司锡山人民医院通风工程的代理人，代表鼎旭公司与赛孚公司进行联系。二、2017年7月25日，赛孚公司的蓝图才确定下来。三、鼎旭公司施工的带班人员有李进得、马洲，刘某负责填表向赛孚公司现场负责人王崴方报工程量。合同价格调整是在原合同上变更一下。四、对赛孚公司提供证据上，其本人签名真实性无异议。对其与吴忠海的短信记录无异议。

证人刘某当庭陈述：一、刘广宁是其老板，其跟着刘广宁干活。其2017年2月到锡山人民医院工地干活，是锡山人民医院现场负责人。二、2017年8、9月份，因家中有事离开工地，工人实际是在2017年10月15日到20日左右才走的，因其是负责工程量的，其人不在工地，所以没有与赛孚公司结算工程量。三、赛孚公司提供的2017年4月29日的工程量清单上的签名不是其本人所签，但工程量是确实存在的。赛孚公司提供证据上，其他名字是其本人所签。四、鼎旭公司的工程量清单是其所制作。五、其签名的2张金额共计19000元的借条，是为员工郝爱国受伤而向赛孚公司所借的。

赛孚公司对上述2位证人的证言未提出实质性的意见。

本案的争议焦点为：一、鼎旭公司完工的工程量是多少，单价如何确定；二、鼎旭公司的行为是否构成根本性违约，赛孚公司能否据此解除合同；三、鼎旭公司的工程款应按何种方式结算，赛孚公司要求鼎旭公司返还的款项359189.55元能否予以支持；四、赛孚公司能否要求鼎旭公司返还诉讼过程中为鼎旭公司垫付的工人工资16万元。

对于争议焦点一：赛孚公司主张，鼎旭公司完成的工程量应以其提供的10份工程量清单中的工程量为准，单价应按合同约定的单价或会议纪要变更过的单价进行确认，现鼎旭公司完成的工程量折价为502024.90元。

鼎旭公司认为，赛孚公司提供的10份工程量清单中，2017年4月29日的工程量清单签收人为刘某，该签字并非本人签字，其他工程量清单没有异议，但缺少2016年9月、2016年11月、2017年2月、2017年9月、2017年10月工程量，不能证明鼎旭公司工程量。工程量应按刘某统计的工程量清单计算，单价按照赛孚公司方在合同上作的标注计算，即以818956.17元计算。理由如下：1.合同工期为135天，实际工期已经超过1年，造成长时间未完成的根本原因是赛孚公司不断变更工程设计图纸、造成鼎旭公司用工增加。在2017年7月25日作为赛孚公司代表的王崴方曾在微信群中发出重要通知，仍然在更改工程规划蓝图，要求施工单位做好下一步施工准备，所以鼎旭公司不存在任何违约情况。2.2017年9月23日，赛孚公司吴总经理出具书面承诺，承诺在2017年9月26日晚上前将第四层手术室交付给鼎旭公司施工、医院的铝合金扣板吊顶在2017年9月27日前完工。3.赛孚公司方在合同上作了标注，应按该标注的价格（注：未有任何人签名确认）作为结算价格。

一审法院认为，鼎旭公司完工的工程量，应由其提供相应的依据。现鼎旭公司提供的工程量清单，仅有其一方经办人签名，未经赛孚公司负责人签名确认，不能作为工程量结算的依据。对于证人刘广宁、刘某陈述的鼎旭公司完成的工程量情况、合同价格变更情况和工期情况，因两位证人是鼎旭公司的员工，与鼎旭公司有利害关系，其证言效力较低，不能单独作为认定事实的依据。对于赛孚公司提供的10份工程量清单，均有双方签字，证人刘某也认可署其姓名的工程量清单是真实的（包括2017年4月29日的工程量清单），故对其真实性予以认可。该工程量清单，可以作为双方结算的依据。对于工程量单价，鼎旭公司主张应按合同上标注的单价计算，但该标注未有任何人员签名且鼎旭公司也未提供双方认可的证据；至于其他理由仅是鼎旭公司的单方主张，并无证据予以证实，对此不予采信。因此，完工的工程量单价，应按合同约定的单价或赛孚公司认可的其他单价计算。本案中，鼎旭公司完成的工程量，按上述方法计算后价款为502024.90元。

对于争议焦点二：赛孚公司主张，因鼎旭公司迟延履行主要义务，经赛孚公司催告后在合理期限内仍未履行，构成根本性违约，赛孚公司要求终止并解除合同，符合法律规定。双方合同自鼎旭公司收到赛孚公司的解除合同的通知时，即2017年10月2日合同解除。在鼎旭公司离场后，其余部分风管工程由赛孚公司另行请人施工。为此，其提供付款凭证及用工协议一组。

鼎旭公司认为，赛孚公司未向法庭提交证据证明鼎旭公司存在违约行为，而鼎旭公司能够证明赛孚公司违约。因此，鼎旭公司认为合同对双方仍具有约束力，解除函不具有法律效力。对赛孚公司的该证据，不予质证。

一审法院认为，法律规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，对于赛孚公司现场代表王崴方在2017年7月25日在微信群中发出重要通知，并非针对鼎旭公司所作，因此，鼎旭公司据此主张至该时点赛孚公司仍然在更改工程规划蓝图造成工程延期的依据不足，依法不予采信。对于鼎旭公司的工程进度情况，现分析如下：一、2017年4月3日的会议纪要，赛孚公司已将4楼手术室和4层屋面东西净化机房的风管现场制作和安装变更为由其自行负责，说明该部分原应由鼎旭公司完成的施工内容至该时间尚未完成；二、刘广宁20**年6月6日在收款时代表鼎旭公司向赛孚公司承诺：在2017年6月将锡山人民医院风管制作主体工程完成，说明在此时风管制作安装尚未完成；三、赛孚公司在2017年4月底、同年7月中旬、同年9月26日等多次向鼎旭公司催促工程进程并要求鼎旭公司加派人员到工地现场，造成工程无法按期完成，特别是2017年9月26日赛孚公司与鼎旭公司的刘广宁信息联系时，鼎旭公司人员已离开施工现场造成工程质量和进度没人负责的状态；四、根据合同约定，鼎旭公司在完成风管制作安装后，应向赛孚公司提供竣工图，但至今未能提供，从侧面反证鼎旭公司未能完成全部风管工程。且鼎旭公司的证人对工期的陈述，与查明的上述事实相违背。因此，鼎旭公司的迟延履行合同主要义务的行为已构成根本违约。赛孚公司无论是按照上述法律规定行使法定解除权还是任意解除权，均于法有据，予以支持。因此，自鼎旭公司2017年10月2日收到赛孚公司解除涉案合同的通知时起，双方之间的加工制作合同解除。合同解除后，双方应对涉案合同所涉工程价款依法进行结算。

对于争议焦点三：赛孚公司主张，根据合同约定，鼎旭公司单方毁约，工程款只能按已完工工程量502024.90元的50%计算为251012.45元。实际赛孚公司支付工程款为610202元，鼎旭公司应退款金额为359189.55元。

鼎旭公司认为，锡山人民医院于2018年1月1日举行竣工仪式，同年1月28日开业（大楼正式启用），所有工程全部经过验收，按合同约定工程款应付款至95%。

一审法院认为，对于赛孚公司已支付的工程款，因2017年1月25日代李效军签字收款的31000元非李效军或其授权的人员，故无权代替李效军或鼎旭公司签字领款，但尤瑶瑶已于同日通过银行卡转账给李效军29000元，应作为鼎旭公司的收款，至于其他2000元，因无其他证据证实，对此不予认可。至于上述工程款中的借款19000元、支付安装工人的工资23400元，系鼎旭公司的工人向赛孚公司支取，应作为鼎旭公司的收款。故赛孚公司支付给鼎旭公司的工程款应按608202元计算。至于鼎旭公司主张，锡山人民医院大楼已于2018年1月28日正式启用，风管工程已由其完成并通过验收，按合同约定工程款应支付至95%的辩称意见，因其未提供相应的依据，且其亦未提供工程竣工图。因此，鼎旭公司的该意见，不予采信。鉴于上述第二点的论述，鼎旭公司的行为已构成单方毁约，现赛孚公司主张按鼎旭公司已完成工程量502024.90元的50%即251012.45元结算，符合合同约定和法律规定，予以准许。因此，鼎旭公司应退还赛孚公司的工程款等于赛孚公司在诉讼前已付工程款与诉讼前鼎旭公司的借款之和减去赛孚公司应结算给鼎旭公司的工程款，即357189.55元。超出部分不予支持。

对于争议焦点四：赛孚公司主张，因双方在借条中约定，在本案中一并结算，故该款可在本案中一并处理。因此，鼎旭公司应退还赛孚公司垫付的工人工资16万元。

鼎旭公司认为，因工程尚未结算，不能认为赛孚公司已经超额支付工程款和工人工资，故不同意退还。

一审法院认为，该部分16万元款项系赛孚公司为配合锡山区重点办解决鼎旭公司农民工工资而借给鼎旭公司的，并非鼎旭公司的工程款，且借款时鼎旭公司明确表示愿意在本案结算时一并进行结算。现赛孚公司已就鼎旭公司完工的工程量提出处理意见，要求法院处理。因此，鼎旭公司应将该款项退还给赛孚公司。为减少讼累，可在本案结算工程款时一并轧算。

综上，赛孚公司要求鼎旭公司立即归还多支付的价款357189.55元及借款16万元，符合法律规定，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项及第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：一、鼎旭公司与赛孚公司2016年7月18日签订的《锡山人民医院风管加工合同》于2017年10月2日解除；二、鼎旭公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还赛孚公司价款357189.55元；三、鼎旭公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还赛孚公司借款16万元；四、驳回赛孚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8992元、诉讼保全费2520元，共计11512元，由赛孚公司负担44元、鼎旭公司负担11468元。

二审中，鼎旭公司对一审法院认定的李效军收到29000元有异议，认为李效军收到29000元是堰桥医院的款项。双方对一审法院查明的其他事实无异议，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审中，鼎旭公司为证明其主张申请证人马某、顾某到庭陈述证言，马某陈述，其是2016年7月5日被刘广宁喊到工地上的，其先陈述其负责管理工人干活，后又陈述其是负责住宿的公寓，没有在工地上干活。工地上没有发生过罢工，每天都有人在干活的。因为施工图更改了好几次，还有因为上下层高不够，工期延误了。2017年10月底其还在工地上的，工程基本完工了。后来赛孚公司了接管了工地。刘广宁还结欠工人工资四五十万元，工地上原来有20多个工人，赛孚公司接管了16个，最后留了11个，其没有被接管。

证人顾某陈述，其和刘广宁是朋友关系，具体是帮刘广宁管理几个项目的工人，来回调人。锡山人民医院工地上的工人都是其介绍的，其本人不在工地上干活。2017年2、3月份的时候工人给他打过电话说活不好干，挣不到钱，工人不愿意干，都停掉了。其就打电话给刘广宁，刘广宁说不会亏的，让工人继续干。工人就一起跟着刘广宁干，其就没再管。2017年10月案涉工程没有完工，后来赛孚公司用了原来工地上的几个人，干的是合同之外的活。

经质证，赛孚公司认为马某与鼎旭公司有利害关系，其称工地上没有发生过罢工，与事实不符，工地上发生过多起因工资未支付而罢工的现象。通过赛孚公司提供的2017年9月26日的短信，刘广宁回复因工资未发，工人不愿开工，也表明当天无人施工。马某的陈述是虚假的。顾某与本案没有任何关系，只是工地上的工人是其介绍的，其所作陈述亦是虚假的。

鼎旭公司向本院提交了堰桥彩钢板结算单、请款申请单、银行业务回单、尤瑶瑶出具的收条和李效军出具收条照片打印件，以证明向李效军支付的29000元是支付的案涉工程款项，李效军所称的堰桥工程款双方已结算，仅15000元质保金未支付。经当庭与李效军电话联系，李效军又称其收到的上述29000元是中医院的工程款，不是堰桥工程或案涉工程的工程款。赛孚公司又提供了赛孚公司与李效军签订了滨湖区中医院签订的施工协议、付款申请单、银行汇款凭证各1份，以证明李效军所称中医院的工程款是15000元，赛孚公司已支付完毕。经质证，鼎旭公司对付款申请单、银行汇款凭证的真实性无异议，但不排除李效军在中医院还有其他工程。本院限期鼎旭公司提供李效军在中医院还有其他工程的证据，鼎旭公司未能提供。

本院另查明，一审中，赛孚公司提供了与李国钦、李培军、李显杰、李显顺、孙明良、李显真、张申稳等人于2017年10月9日、10月17日、10月18日签订的临时用工协议书，赛孚公司临时雇佣上述人员进行风管制作与安装、阀门高效等配件安装。

赛孚公司一审中提供的赛孚公司王崴方与鼎旭公司刘广宁短信记录，载明：2017年4月22日内容为“刘老板，你最好把吊装的派点强壮人员。目前在工地上吊装的都是老弱病残，老刘现场也管不过来，请你抓紧，因装修人员已大面积进场，三、四楼迫在眉捷，拜托。”刘广宁表示“好的”。4月27日的内容为“刘老板，不是我催你上多少人，而是工地上吊装速度严重滞后，严重影响了装修速度，请求刘老板引起重视！”刘广宁表示“好的”。7月17日的内容为“刘老板，你明天一定来无锡，人多不出活，无组织，你亏的是钱。我们亏的是名声和工期。请您一定要抓这个月进度的落实！”9月26日的内容为“你们今天又没有人上班！你们究竟想怎么！”“你们把钱拿走了，人也跑了，工程质量与进度也没人管了。”

本院要求鼎旭提供其所称赛孚公司多次更改规划设计的图纸，以证明施工过程中确存在因更改图纸而影响施工。鼎旭公司未能提供。

二审审理中，鼎旭公司向本院提出申请，要求对以下事项进行鉴定：1.变更、增加工程量价款；2.鼎旭公司已报工程量清单价款；3.工程量清单中材料价格调增价款。

本案的争议焦点为，一、鼎旭公司未按期完成案涉工程是赛孚公司原因造成还是鼎旭公司原因造成，赛孚公司是否有权解除合同；二、鼎旭公司完成的工程量应如何确定，赛孚公司是否有权要求鼎旭公司返还相应款项。

本院认为，赛孚公司与鼎旭公司签订的《锡山人民医院风管加工合同》系双方真实意思表示，合法有效。关于争议焦点一，案涉工程未能按期完成是由鼎旭公司造成，赛孚公司有权解除合同。理由：1.合同约定的工期为135天，实际至2017年9月底案涉工程尚未完成。鼎旭公司虽称造成长时间未完成施工的根本原因是赛孚公司不断变更工程设计图纸、造成鼎旭公司用工增加。但鼎旭公司作为施工方应当持有施工图纸及其所称多次变更的图纸，本院要求其提供其所称图纸，其无正当理由未能提供。在赛孚公司王崴方与鼎旭公司刘广宁的多次短信通讯记录中，一直是赛孚公司催促鼎旭公司需加派人手，加快施工进度，鼎旭公司从未提出过因图纸变更，无法按期完成工程。2.锡山人民医院工程并非只有风管加工项目，还有其他多个项目。2017年7月25日作为赛孚公司代表的王崴方在微信群中发出通知并非针对风管加工项目，仅凭该证据不足以证明鼎旭公司未按期完工系赛孚公司所致。况且2017年4月3日的会议纪要、刘广宁20**年6月6日在收款时代表鼎旭公司向赛孚公司所作承诺，也未有因赛孚公司图纸变更造成工期延误的相关记载。3.鼎旭公司二审中提供的证人马某系鼎旭公司聘请的员工，与鼎旭公司有利害关系。其陈述其是负责住宿的公寓，没有在工地上干活。故其对施工图纸是否变更过，不应当知晓，此外，其陈述的工地上没有发生过停工，与另一位证人顾某的陈述相矛盾。本院对其陈述，不予采信。顾某并非鼎旭公司的员工，其只是为鼎旭公司安排、调度工人，其所作陈述也不能证明赛孚公司多次变更过施工图纸。4.赛孚公司在2017年4月底、同年7月中旬、同年9月26日等多次向鼎旭公司催促工程进程并要求鼎旭公司加派人员到工地现场。刘广宁20**年6月6日在收款时代表鼎旭公司向赛孚公司承诺，在2017年6月将锡山人民医院风管制作主体工程完成，也表明风管制作安装于此时仍未完成，2017年9月26日赛孚公司与鼎旭公司的刘广宁短信表明，鼎旭公司已无人在现场施工。5.赛孚公司提供的与李国钦、李培军、李显杰、李显顺、孙明良、李显真、张申稳等人于2017年10月9日、10月17日、10月18日签订的临时用工协议书，表明赛孚公司在国庆放假过后即重新与工地上的工人签订合同进行施工，案涉项目至上述时间也未完工。鼎旭公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，赛孚公司有权解除合同，故自鼎旭公司2017年10月2日收到赛孚公司解除涉案合同的通知时起，双方之间的加工制作合同解除。

关于争议焦点二，本院认为，鼎旭公司完成的工程量应按赛孚公司确认的工程量清单确定，赛孚公司有权要求鼎旭公司返还相应款项。理由：双方签订合同约定，合同为固定单价合同（根据确认的工程量乘以合同中表格内所确定的单价计算工程总价），鼎旭公司每月完成的工程量须经赛孚公司现场代表王崴方验收、签字、确认。鼎旭公司提供的工程量清单，仅有其一方经办人签名，未经赛孚公司王崴方签名确认，不能作为工程量结算的依据。赛孚公司提供的10份工程量清单，均有双方签字，可以作为双方结算的依据。虽有个别月份没有工程量清单，但赛孚公司对此已作出合理解释，系个别月份因完成的工程量少两个月合并成一张工程量清单。对于鼎旭公司二审中提出的鉴定申请，首先，鼎旭公司未能提供证据证明变更、增加的工程量。其次，鼎旭公司提供的工程量清单，仅是单方签字，不能作为结算的依据。整个工程也非鼎旭公司单独完成。第三，双方签订的合同约定合同为固定单价合同，只有双方协商一致才能变更合同价格。2017年4月3日，赛孚公司与鼎旭公司签订会议纪要，双方协商一致对合同风管制作安装的单价进行了变更，一审法院即是按照合同的价格及变更后的价格确定了鼎旭公司完成的工程价款。鼎旭公司亦无证据赛孚公司同意再次对材料价格进行调增，故本院对其申请不予准许。关于李效军收到的29000元，李效军为鼎旭公司的法定代表人，有权代表鼎旭公司收款，鼎旭公司先称上述款为堰桥工程工程款不是本案工程款，赛孚公司提供相应证据后，鼎旭公司又称上述款项不是堰桥工程工程款，是中医院的工程款，赛孚公司提供了与李效军签订的中医院施工协议及付款凭证，以证明中医院工程款已结清的情况下，鼎旭公司又认为不排除李效军在中医院还有其他工程，本院要求其限期提供证据，鼎旭公司未能提供相应证据，故该款应认为李效军收取是本案的工程款。鼎旭公司应按约定返还赛孚公司相应款项。

综上，鼎旭公司的上诉理由，均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8992元，由鼎旭公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　伟

审判员　姜丽丽

审判员　王俊梅

二〇一八年十二月二十四日

书记员　周　咪