原告绵竹市交通发展总公司与被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行、第三人云合建筑工程有限公司保证合同纠纷一案一审民事判决书

四川省绵竹市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0683民初1893号

原告：绵竹市交通发展总公司，住所地四川省德阳市绵竹市剑南镇大南路，统一社会信用代码91510683205263760C。

法定代表人：冯轩懿，总经理。

委托诉讼代理人：赵品健,四川豪迈律师事务所律师。

被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地广东省深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心A栋05整层、06整层、11至14整层、23至26整层、35至38层整层，统一社会信用代码914403004557663795。

法定代表人：王业，行长。

委托诉讼代理人：高伟峰，男，系该公司职员。

委托诉讼代理人：麦钦铭，男，系该公司职员。

第三人：四川云合建筑工程有限公司，注册地址：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号1栋2单元8层810号，办公地址：成都市青羊区光华中心C栋5楼，统一社会信用代码915100005656744838。

法定代表人：谭建华，总经理。

委托诉讼代理人：汪孝才，四川索正律师事务所律师。

原告绵竹市交通发展总公司（以下简称绵竹交通发展公司）与被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）保证合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案。被告于2020年10月21日向本院申请追加四川云合建筑工程有限公司（以下简称云合公司）为本案第三人，经审查符合法律规定，予以准许。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵品健，被告的委托诉讼代理人高伟峰、麦钦铭，第三人的委托诉讼代理人汪孝才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绵竹交通发展公司提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程投标保证金人民币400,000.00元整；2、本案诉讼费由被告全部负担。事实和理由：原告公开招标的绵金路（二环路口至土门八一村段）改造工程施工项目，云合公司作为竞标人参与竞标。按照招标文件的规定，工程投标人应向招标人缴纳投标保证金400,000.00元。被告于2020年6月12日向原告出具书面《投标保函（编号：2044200002093127）》，载明该行愿意为云合公司投标保证金承担连带保证责任，最高金额为人民币400,000.00元整，在保函有效期内如被保证人发生法律法规及本项目招标文件规定的不予退还投标保证金情形，将以上述保证金额为限支付索赔金额。2020年7月2日，本项目由四川省德阳市公共资源交易中心开标，被保证人云合公司被推荐为项目第二中标候选人。经查，云合公司在参与项目投标时存在虚假投标行为，原告即于2020年8月5日向其发送《取消第二中标候选人资格的函》，函告取消其中标候选人资格，投标保证金400,000.00元不予退还。原告同时也向被告发送了《绵竹市交通发展总公司索赔函》，要求被告将承担连带责任保证的400,000.00元投标保证金划转给原告指定的账户。但被告至今未能按照《投标保函》履行连带保证责任，致使原告的合法权益遭到侵犯。故，原告依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

建设银行深圳分行辩称,根据担保法的相关司法解释，保证人有独立的抗辩权。第三人是根据招标文件公告的投标文件截止时间，在2020年6月16日前作出的《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》，而项目经理蒋立忠在云合公司注销建造师证书的时间是2020年的6月28日。通过以上时间节点可以看出第三人并没有弄虚作假，也没有隐瞒任何问题。因第三人管理状态发生了情势变更，只能说已经不满足中标的条件，但并不具备在投标保函项下索赔的条件。原告的索赔函没有加盖公章也没有在投标保函约定的有效期内向被告送达，所以没有构成法律意义上的有效索赔。本案的立案日期为2020年10月9日，已经超过了保函的有效期。在这种债务承担合同中，债权人和债务人更改保证期限加重保证责任未通知保证人，保证人未书面同意的，保证人免责。原告取消云合公司第二中标候选人资格的行为过程中，其实并未遭受实际经济损失，其直接按投标保函最高保证金额进行索赔，与原告的实际损失并不匹配，显失公平。综上，请求驳回原告诉请。

云合公司述称,造成投标文件出现瑕疵是因公司员工工作失误疏忽造成，第三人的行为并未违反招标文件的真实性要求，并不存在《投标人须知》中“3.4.4投标保证金不予退还的情形”。没收保证金属于违约责任，即使第三人未按招标文件要求提供了有瑕疵的文件，应承担缔约过失责任，且应以原告所受到的损失为限，而原告并未举证证明其所受的损失。被告在本案中未违反《投标保函》的约定，不应当履行400,000.00元的索赔金额。综上，请求驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《招标文件》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

原告提交的证据：1、《投标保函-127号》1份、《索赔函》、邮政送达函件的快递单；2、四川省住房和城乡建设行业数据平台查询的第三人参与竞标项目拟定项目负责人工程建造师蒋立忠的人员信息；3、绵竹市交通运输局竹交[2020]171号文件；4、《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》；5、原告向云合公司发送《取消第二中标候选人的函》；6、投标文件《第二章投标人须知》前附表；7、民事起诉状。经审查，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。

被告提交的证据：1、《关于暂不履行担保责任的函》，该证据第三人也同时提交，真实、合法，与本案具有关联性，予以采信；2、蒋立忠的个人参保缴费证明，真实、合法，但不能达到被告证明蒋立忠一直在云合公司的证明目的；3、原告向陈思民邮寄的川渝公司的《索赔函》快递单，与本案没有关联性，不予采信。

第三人提交的证据：第一组：1、四川省建筑业企业用工劳动合同书原件；2、2020年5月-2020年10月企业网上银行查询记录；3、2017年5月-2020年10月成都市社会保险个人参保缴费证明原件，该组证据真实、合法，但不能达到证明蒋立忠自入职以来一直与云合公司维持劳动合同关系的证明目的。第二组：4、中华人民共和国二级建造师注册证书原件；5、四川省住房城乡建设行业数据共享平台信息，该组证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。第三组：6、云合公司员工徐帅的辞职报告复印件；7、云合公司建造师廖勇等10人注册证书原件及成都市社会保险个人参保缴费证明，该组证据与本案没有关联性，不予采信。第四组：8、《绵竹市交通发展总公司关于拟取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人资格的告知书》；9、《关于我公司拟派“绵金路（二环路口至土门八一村段）改造工程施工”项目的项目经理的申辩意见》；10、《绵竹市交通发展总公司关于取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人的函》；11、《绵竹市交通发展总公司关于取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人的函》的回函，该组证据真实、合法，但不能达到证明云合公司不存在提交虚假材料情形的证明目的。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年5月22日，原告以招标人身份在全国公共交易平台（四川省·德阳市）发布《绵金路（二环路口至土门八一村段）改造工程施工的招标文件》进行公开招标。招标文件对招标项目的相关情况及投标的具体要求进行了公告，其中“投标人须知”载明：1.4.1投标人资质条件、能力和信誉其他要求1、主要人员（项目经理、技术负责人和其他主要人员）应是投标人本单位人员（至少提交最近连续6个月由本单位为其购买的社保证明）；1.4.3投标人不得存在的其他关联情形；2.3.3投标截止时间2020年6月16日9时30分；3.1.1构成投标文件的其他材料投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明；3.2.8最高投标限价21,719,315.00元；3.3.1投标有效期90日历天（从投标截止之日起算起，若招标人或监督部门因工作需要则顺延）3.4.1投标保证金要求投标人提交投标保证金投标保证金的金额400,000.00元，缴纳方式：现金缴纳或银行保函3.4.4投标保证金不予退还的情形2、经行政监督部门查实有如下行为之一的：投标人资质条件、能力和信誉等情况弄虚作假、伪造（包括隐瞒）的；10.14投标人所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）应真实可信，不存在虚假（包括隐瞒）。6月15日，原告在全国公共交易平台（四川省·德阳市）发布补遗书，通知开标时间及投标文件递交截止时间变更为2020年7月2日9时30分。

2020年6月9日，被告签发编号为2044200002093127的《投标保函》，载明其愿意为云合公司参加案涉项目的投标保证金向受益人原告提供保证。其中，有以下约定：一、本保函项下我行承担的保证责任最高金额为人民币肆拾万元整；二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证；三、本保函有效期从本行出具保函日期开始至本项目投标有效期结束止；四、在本保函有效期内，如被保证人发生法律法规及本项目招标文件规定的不予退还投标保证金情形，我行将在收到你方提交的本保函原件后十五个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额。保函还对索赔通知送达地址、争议问题的解决及被告在保函项下的义务与责任消灭的情形等问题进行了约定。

2020年7月2日，云合公司参与了案涉项目的投标，以银行保函的方式提交投标保证金400,000.00元，投标文件编制中拟派项目经理为蒋立忠。同时提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》：“绵竹市交通发展总公司：我方在此声明，所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）真实可信，不存在虚设（包括隐瞒）。经我方认真核查，本投标人不存在第二章“投标人须知”第1.4.3项规定的任何一种情形。我方承诺，如存在以上两种虚假投标行为，我方自愿按第二章“投标人须知”10.14和其他有关规定承担责任投标人四川云合建筑工程有限公司2020年7月1日”。项目在四川省德阳市公共资源交易中心开标，云合公司被推荐为项目第二中标候选人。

2020年7月27日，绵竹市交通运输局下发竹交[2020]171号文件《绵竹市交通运输局关于绵金路（二环路口至土门八一村段）改造工程涉及举报相关问题的核查意见》，认定案涉工程项目第一中标人川渝建设集团、第二中标人云合公司均违背了投标文件的真实性要求，为虚假投标行为。其中，对云合公司的核查事实为:云合公司该项目项目负责人蒋立忠（注册建造师证书编号：川251111360290）已于2020年6月28日从云合公司离职并注销证书，在2020年7月2日投标时已不是云合公司人员。

2020年7月30日，原告向云合公司发出《关于拟取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人资格的告知书》，告知拟取消该公司中标资格并决定不予退还投标保证金的事实及理由。

2020年8月4日，云合公司向原告提交《关于我公司拟派“绵金路（二环路口至土门八一村段）改造工程施工”项目的项目经理的申辩意见》，认为事情是因管理疏漏发生，公司投标时对拟派项目经理建造师证书已注销注册并不知情，不存在弄虚作假或隐瞒的情形，并已及时将注册证书调回公司，请求原告撤回处理意见。同日，云合公司向被告发送《关于暂不履行担保责任的函》，告知被告因原告决定不退还保证金，公司已提出申辩意见，要求被告不能支付担保款款项。若被告未经法院生效判决而主动承担担保责任，云合公司将不予认可。

2020年8月6日，原告根据绵竹市交通运输局核查情况向云合公司发送《绵竹市交通发展总公司关于取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人的函》，告知取消其中标资格并不予退还投标保证金的决定。次日，原告依照《投标保函》载明的地址及联系人向被告邮寄《索赔函》，要求被告收到该函后十五个工作日内将保证金400,000.00元划转到原告指定账户，该函于8月9日送达。两份函件均是以公司文件的格式，抬头为红色加粗的原告公司名称，下有文号、签发人，末尾载明原告公司名称及印发日期。被告收到的《索赔函》未加盖原告公司印章。

另查明，蒋立忠，身份证号码51132319······267X，二级建造师。四川省住房城乡建设行业数据共享平台显示其建造师变更信息：2020年6月28日注销注册，申请注销注册人或机构：四川云合建筑工程有限公司，注销原因：已与聘用企业解除聘用合同关系；2020年7月9日重新注册，重新注册编号：川251111360290，企业名称：四川郴阳建筑工程有限公司，被注销注册原因：已与聘用企业解除聘用合同关系。其后又注销注册并重新注册回云合公司。

2020年9月17日原告向本院提交民事起诉状，要求被告依约承担保证责任。

本院认为，本案的争议焦点是：投标保证金是否存在不予退还的情形，被告是否应当承担保证责任。

关于投标保证金是否存在不应退还情形的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”，本案参照招标文件载明最高投标限价21,719,315.00元，投标保证金的金额在法律规定范围内。原告公告的招标文件载明了投标人资质条件、能力和信誉的要求及不予退还保证金的情形。云合公司投标时向原告提交了《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》，对所提交投标文件的真实性及愿意按照招标文件相关规定承担责任作出承诺。该声明是云合公司自愿作出，原告予以接受。声明内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。根据查明的案件事实，蒋立忠在投标前2020年6月28日已与云合公司解除聘用合同关系，2020年7月9日在其他公司申请了建造师的重新注册，其后再注销注册又重新注册回云合公司。因此，在2020年7月2日投标时，蒋立忠已不是云合公司的员工，云合公司将其作为投标项目的拟任项目经理明显不符合原告招标文件要求的主要人员应是投标人本单位人员的资质条件，违背了投标文件的真实性要求。绵竹市交通运输局作为行政监督部门在对以上情况进行调查核实后，认定云合公司为虚假投标行为并无不当。根据招标文件3.4.4条的规定，此属投标保证金不予退还的情形。根据云合公司作出的声明，其因发生虚假投标行为应按照招标文件的规定承担责任。云合公司述称因工作人员失误所致错误注销，但与蒋立忠解除聘用关系的主体及申请注销注册蒋立忠建造师的主体均为公司，即便工作人员失误，其责任仍应由公司承担。云合公司又述称蒋立忠的社保及工资均由公司连续在缴纳和发放，但用人单位连续缴纳社保和发放工资的行为，并不必然能够证明员工连续在岗的事实。从证据的证明力来看，四川省住房城乡建设行业数据共享平台显示的建造师变更信息具有公示效力，其证明力高于公司社保及工资记录，因此，云合公司提交的证据并不能推翻投标文件提交时蒋立忠并非云合公司员工的事实。综上，云合公司的述称理由缺乏事实根据和法律依据，不予采信。因云合公司的虚假投标行为，投标保证金不应退还。

关于被告是否应当承担保证责任的问题。原、被告之间的保证合同关系系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。如前所述，本院已认定本案所涉投标保证金因云合公司的虚假投标行为，发生了不予退还的情形。根据保证合同的约定，在保函有效期内出现该情形，被告即应在最高限额保证范围内承担保证责任。被告辩称索赔函没有在投标保函约定的有效期内送达也没有加盖公章，所以没有构成法律意义上的有效索赔。有效期的问题，保函约定的是至项目投标有效期结束止。招标文件规定投标有效期是从投标截止之日起算起90日历天，原告公告发布的招标文件补遗书通知投标截止时间变更为2020年7月2日9时30分，具有公示效力，应从该时间点起算，投标有效期至2020年9月29日9时30分止。原告于8月7日向被告邮寄索赔函并于8月9日送达被告，在保函有效期内。索赔函未盖公章的问题，一般而言，公司函件应加盖公章。本案双方未具体约定索赔函的形式及要求，原告是以文件的形式发函。从形式上看，函件抬头为红色加粗的原告公司名称，非常醒目，下有文号、签发人，中间标题明确为索赔函，末尾两处载明原告公司名称，已足以判断索赔系原告公司行为。从内容上讲，是根据被告《投标保函》的约定讲明原告索赔的事实、理由及主张，具有明确的针对性。并且在被告收到该函之前，云合公司已向其发送《关于暂不履行担保责任的函》，因此被告对原告发出索赔函是有预知的。基于以上分析，索赔函尽管没有加盖原告公章，但并不影响其法律效力，被告的辩解理不能成立。被告辩称原告并无损失不应按保函载明的最高限额400,000.00元承担保证责任的的问题，第三人是按照招标文件规定以银行保函缴纳的保证金400,000.00元，第三人向原告出具的声明自愿受招标文件的约束一旦发生违反规定的情形保证金即不予退还，并不是以损失的金额作为其承担责任的范围，故，被告该辩解理由也不能成立。原告主张被告承担支付投标保证金400,000.00元的保证责任符合合同约定和法律规定，予以支持。

综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第三条之规定，判决如下：

被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行应于本判决生效之日起十日内向原告绵竹市交通发展总公司支付投标保证金400,000.00元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7,300.00元，减半收取计3,650.00元，由被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审 判 员　马学华

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理　肖洪峰

书 记 员　曾韵洁