中国建设银行股份有限公司深圳市分行、绵竹市交通发展总公司保证合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终228号

上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地广东省深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心A栋05层整层06层整层11至14整层23至23整层35至38层整层，统一社会信用代码914403004557663795。

法定代表人：王业，行长。

委托诉讼代理人：高伟峰，男，系该公司职员。

委托诉讼代理人：麦钦铭，男，系该公司职员。

上诉人（原审原告）：绵竹市交通发展总公司，住所地四川省德阳市绵竹市剑南镇大南路，统一社会信用代码91510683205263760C。

法定代表人：冯轩懿，总经理。

委托诉讼代理人：赵品健,四川豪迈律师事务所律师。

原审第三人：四川云合建筑工程有限公司，注册地址：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号1栋2单元8层810号，办公地址：成都市青羊区光华中心C栋5楼，统一社会信用代码915100005656744838。

法定代表人：谭建华，总经理。

委托诉讼代理人：汪孝才，四川索正律师事务所律师。

上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）因与被上诉人绵竹市交通发展总公司（以下简称绵竹交通发展公司）、原审第三人四川云合建筑工程有限公司（以下简称云合公司）保证合同纠纷一案,不服四川省绵竹市人民法院（2020）川0683民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人建行深圳分行上诉请求：依法撤销原判、改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：“投标人须知”1.4中“投标人资质条件、能力和信誉”中明确要求投标人“主要人员应是投标人本单位人员（至少提供最近连续6个月由本单位为其购买社保证明）”，原审第三人已经提供了蒋某某连续社保证明，足以证明系其单位人员，一审法院认定蒋某某在投标时非原审第三人公司员工，继而认定原审第三人属虚假投标，属于事实认定错误；云合公司提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》中写明“如存在以上两种虚假投标行为，我方自愿按第二章‘投标人须知’10.14和其他有关规定承担责任”，云合公司即便存在也只有一种虚假投标行为，对比1.4.3的所有规定，云合公司均不存在，一审法院错误认定本案情形属于招标文件“投标保证金不予退还的情形”。

被上诉人绵竹交通发展公司辩称,公示平台显示投标时蒋某某不是云合公司员工，且为行政机关核查所确认的事实，被上诉人没有义务进行实质审查，投标时情况有变未及时如实说明，也存在隐瞒行为；建造师行业性质变动大，与社保工资缴纳不一致的情况也是客观存在的行业惯例。

原审第三人云合公司辩称，招标文件强调要有连续6个月社保，我们提供了连续6个月的工资、社保证明，能证明蒋某某系云合公司员工，不存在虚假投标行为；招标是要约邀请，投标是要约，中标才属承诺，云合公司最终没有中标，并未与被上诉人订立合同，不应承担违约责任，即便存在虚假投标行为，承担的也应是缔约过失责任，以被上诉人所受损失为限制。

绵竹交通发展公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程投标保证金人民币400,000.00元整；2、本案诉讼费由被告全部负担。

原判经审理查明，2020年5月22日，原告以招标人身份在全国公共交易平台（四川省·德阳市）发布《绵金路（二环路口至××村段）改造工程施工的招标文件》进行公开招标。招标文件对招标项目的相关情况及投标的具体要求进行了公告，其中“投标人须知”载明：1.4.1投标人资质条件、能力和信誉其他要求1、主要人员（项目经理、技术负责人和其他主要人员）应是投标人本单位人员（至少提交最近连续6个月由本单位为其购买的社保证明）；1.4.3投标人不得存在的其他关联情形；2.3.3投标截止时间2020年6月16日9时30分；3.1.1构成投标文件的其他材料投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明；3.2.8最高投标限价21719315.00元；3.3.1投标有效期90日历天（从投标截止之日起算起，若招标人或监督部门因工作需要则顺延）3.4.1投标保证金要求投标人提交投标保证金投标保证金的金额400000.00元，缴纳方式：现金缴纳或银行保函3.4.4投标保证金不予退还的情形2、经行政监督部门查实有如下行为之一的：投标人资质条件、能力和信誉等情况弄虚作假、伪造（包括隐瞒）的；10.14投标人所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）应真实可信，不存在虚假（包括隐瞒）。6月15日，原告在全国公共交易平台（四川省·德阳市）发布补遗书，通知开标时间及投标文件递交截止时间变更为2020年7月2日9时30分。

2020年6月9日，被告签发编号为2044200002093127的《投标保函》，载明其愿意为云合公司参加案涉项目的投标保证金向受益人原告提供保证。其中，有以下约定：一、本保函项下我行承担的保证责任最高金额为人民币肆拾万元整；二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证；三、本保函有效期从本行出具保函日期开始至本项目投标有效期结束止；四、在本保函有效期内，如被保证人发生法律法规及本项目招标文件规定的不予退还投标保证金情形，我行将在收到你方提交的本保函原件后十五个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额。保函还对索赔通知送达地址、争议问题的解决及被告在保函项下的义务与责任消灭的情形等问题进行了约定。

2020年7月2日，云合公司参与了案涉项目的投标，以银行保函的方式提交投标保证金400,000.00元，投标文件编制中拟派项目经理为蒋立忠。同时提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》：“绵竹市交通发展总公司：我方在此声明，所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）真实可信，不存在虚设（包括隐瞒）。经我方认真核查，本投标人不存在第二章“投标人须知”第1.4.3项规定的任何一种情形。我方承诺，如存在以上两种虚假投标行为，我方自愿按第二章“投标人须知”10.14和其他有关规定承担责任投标人四川云合建筑工程有限公司2020年7月1日”。项目在四川省德阳市公共资源交易中心开标，云合公司被推荐为项目第二中标候选人。

2020年7月27日，绵竹市交通运输局下发竹交［2020］171号文件《绵竹市交通运输局关于绵金路（二环路口至××村段）改造工程涉及举报相关问题的核查意见》，认定案涉工程项目第一中标人川渝建设集团、第二中标人云合公司均违背了投标文件的真实性要求，为虚假投标行为。其中，对云合公司的核查事实为:云合公司该项目项目负责人蒋某某已于2020年6月28日从云合公司离职并注销证书，在2020年7月2日投标时已不是云合公司人员。

2020年7月30日，原告向云合公司发出《关于拟取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人资格的告知书》，告知拟取消该公司中标资格并决定不予退还投标保证金的事实及理由。

2020年8月4日，云合公司向原告提交《关于我公司拟派“绵金路（二环路口至××村段）改造工程施工”项目的项目经理的申辩意见》，认为事情是因管理疏漏发生，公司投标时对拟派项目经理建造师证书已注销注册并不知情，不存在弄虚作假或隐瞒的情形，并已及时将注册证书调回公司，请求原告撤回处理意见。同日，云合公司向被告发送《关于暂不履行担保责任的函》，告知被告因原告决定不退还保证金，公司已提出申辩意见，要求被告不能支付担保款款项。若被告未经法院生效判决而主动承担担保责任，云合公司将不予认可。

2020年8月6日，原告根据绵竹市交通运输局核查情况向云合公司发送《绵竹市交通发展总公司关于取消四川云合建筑工程有限公司第二中标候选人的函》，告知取消其中标资格并不予退还投标保证金的决定。次日，原告依照《投标保函》载明的地址及联系人向被告邮寄《索赔函》，要求被告收到该函后十五个工作日内将保证金400,000.00元划转到原告指定账户，该函于8月9日送达。两份函件均是以公司文件的格式，抬头为红色加粗的原告公司名称，下有文号、签发人，末尾载明原告公司名称及印发日期。被告收到的《索赔函》未加盖原告公司印章。

另查明，蒋某某，身份证号码51132319······267X，二级建造师。四川省住房城乡建设行业数据共享平台显示其建造师变更信息：2020年6月28日注销注册，申请注销注册人或机构：四川云合建筑工程有限公司，注销原因：已与聘用企业解除聘用合同关系；2020年7月9日重新注册，企业名称：四川郴阳建筑工程有限公司，被注销注册原因：已与聘用企业解除聘用合同关系。其后又注销注册并重新注册回云合公司。

2020年9月17日原告向一审法院提交民事起诉状，要求被告依约承担保证责任。

一审法院认为，本案的争议焦点是：投标保证金是否存在不予退还的情形，被告是否应当承担保证责任。

关于投标保证金是否存在不应退还情形的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”，本案参照招标文件载明最高投标限价21,719,315.00元，投标保证金的金额在法律规定范围内。原告公告的招标文件载明了投标人资质条件、能力和信誉的要求及不予退还保证金的情形。云合公司投标时向原告提交了《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》，对所提交投标文件的真实性及愿意按照招标文件相关规定承担责任作出承诺。该声明是云合公司自愿作出，原告予以接受。声明内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。根据查明的案件事实，蒋某某在投标前2020年6月28日已与云合公司解除聘用合同关系，2020年7月9日在其他公司申请了建造师的重新注册，其后再注销注册又重新注册回云合公司。因此，在2020年7月2日投标时，蒋某某已不是云合公司的员工，云合公司将其作为投标项目的拟任项目经理明显不符合原告招标文件要求的主要人员应是投标人本单位人员的资质条件，违背了投标文件的真实性要求。绵竹市交通运输局作为行政监督部门在对以上情况进行调查核实后，认定云合公司为虚假投标行为并无不当。根据招标文件3.4.4条的规定，此属投标保证金不予退还的情形。根据云合公司作出的声明，其因发生虚假投标行为应按照招标文件的规定承担责任。云合公司述称因工作人员失误所致错误注销，但与蒋某某解除聘用关系的主体及申请注销注册蒋某某建造师的主体均为公司，即便工作人员失误，其责任仍应由公司承担。云合公司又述称蒋某某的社保及工资均由公司连续在缴纳和发放，但用人单位连续缴纳社保和发放工资的行为，并不必然能够证明员工连续在岗的事实。从证据的证明力来看，四川省住房城乡建设行业数据共享平台显示的建造师变更信息具有公示效力，其证明力高于公司社保及工资记录，因此，云合公司提交的证据并不能推翻投标文件提交时蒋某某并非云合公司员工的事实。综上，云合公司的述称理由缺乏事实根据和法律依据，不予采信。因云合公司的虚假投标行为，投标保证金不应退还。

关于被告是否应当承担保证责任的问题。原、被告之间的保证合同关系系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。如前所述，法院已认定本案所涉投标保证金因云合公司的虚假投标行为，发生了不予退还的情形。根据保证合同的约定，在保函有效期内出现该情形，被告即应在最高限额保证范围内承担保证责任。被告辩称索赔函没有在投标保函约定的有效期内送达也没有加盖公章，所以没有构成法律意义上的有效索赔。有效期的问题，保函约定的是至项目投标有效期结束止。招标文件规定投标有效期是从投标截止之日起算起90日历天，原告公告发布的招标文件补遗书通知投标截止时间变更为2020年7月2日9时30分，具有公示效力，应从该时间点起算，投标有效期至2020年9月29日9时30分止。原告于8月7日向被告邮寄索赔函并于8月9日送达被告，在保函有效期内。索赔函未盖公章的问题，一般而言，公司函件应加盖公章。本案双方未具体约定索赔函的形式及要求，原告是以文件的形式发函。从形式上看，函件抬头为红色加粗的原告公司名称，非常醒目，下有文号、签发人，中间标题明确为索赔函，末尾两处载明原告公司名称，已足以判断索赔系原告公司行为。从内容上讲，是根据被告《投标保函》的约定讲明原告索赔的事实、理由及主张，具有明确的针对性。并且在被告收到该函之前，云合公司已向其发送《关于暂不履行担保责任的函》，因此被告对原告发出索赔函是有预知的。基于以上分析，索赔函尽管没有加盖原告公章，但并不影响其法律效力，被告的辩解理不能成立。被告辩称原告并无损失不应按保函载明的最高限额400,000.00元承担保证责任的的问题，第三人是按照招标文件规定以银行保函缴纳的保证金400,000.00元，第三人向原告出具的声明自愿受招标文件的约束一旦发生违反规定的情形保证金即不予退还，并不是以损失的金额作为其承担责任的范围，故，被告该辩解理由也不能成立。原告主张被告承担支付投标保证金400,000.00元的保证责任符合合同约定和法律规定，予以支持。

故判决：被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行应于本判决生效之日起十日内向原告绵竹市交通发展总公司支付投标保证金400,000.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.云合公司是否存在虚假投标行为；2.本案是否属于保证金不予退还的情形。

关于云合公司是否存在虚假投标行为的争议焦点，关键在于投标时蒋某某是否是云合公司的员工。上诉人称招标文件中“投标人须知”1.4中“投标人资质条件、能力和信誉”中明确要求投标人“主要人员应是投标人本单位人员（至少提供最近连续6个月由本单位为其购买社保证明）”，云合公司已经提供了为蒋某某连续购买社保及支付工资的证据，足以证明系其单位人员，一审法院认定蒋某某在投标时非原审第三人公司员工属于事实认定错误。本案中，根据四川省住房城乡建设行业数据共享平台显示的信息：蒋某某2020年6月28日与云合公司解除聘用合同关系，2020年7月9日在其他公司申请了重新注册，其后虽再注销注册、重新注册回云合公司，但在2020年7月2日投标时蒋某某不是云合公司员工。平台发布的信息具公示公信效力，被上诉人绵竹交通发展公司招标亦是通过全国公共交易平台发布招标文件，可见行业惯例也是依托并信赖相关公示平台发布的信息。与蒋某某解除聘用关系继而申请注销注册蒋某某建造师的主体均系云合公司,云合公司虽辩称系其公司员工失误导致错误注销，但即便如此，也应由云合公司承担责任，故云合公司提供的证据不能推翻平台公示的投标时蒋某某与云合公司解除聘用合同的事实。其次，“投标人须知”中对投标人主要人员的要求是“至少”提交最新连续6个月由本单位为其购买的社保证明，并不意味只要提供社保证明，就符合资质条件、能力等的要求，应结合其他规定和具体情形认定。“投标人须知”3.4.4投标保证金不予退还情形的规定中明确载明“经行政监督部门查实有如下行为之一的：投标人资质条件、能力和信誉等情况弄虚作假、伪造（包括隐瞒的）”，本案中，绵竹市交通运输局下发竹交[2020]171号文件认定云合公司投标时项目负责人蒋某某不是云合公司人员、云合公司违背了投标文件真实性要求。综上，一审法院认定云合公司存在虚假投保行为并无不当。

关于本案是否属于保证金不予退还的情形的争议焦点，上诉人称云合公司提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》中写明“如存在以上两种虚假投标行为，我方自愿按第二章‘投标人须知’10.14和其他有关规定承担责任”，云合公司即便存在也只有一种虚假投标行为，对比1.4.3的所有规定，云合公司均不存在，一审法院错误认定本案情形属于招标文件“投标保证金不予退还的情形”。结合查明的事实，云合公司提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》载明：“绵竹市交通发展总公司：我方在此声明，所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）真实可信，不存在虚设（包括隐瞒）。经我方认真核查，本投标人不存在第二章‘投标人须知’第1.4.3项规定的任何一种情形。我方承诺，如存在以上两种虚假投标行为，我方自愿按第二章‘投标人须知’10.14和其他有关规定承担责任投标人四川云合建筑工程有限公司2020年7月1日”。从当事人约定的目的以及《中华人民共和国招标投标法》的立法目的来看，该《声明》应是保证投标活动的公平公正性以及符合诚实信用原则，任何有违反公平公正、诚实信用的虚假投标行为都应禁止。如存在约定承责范围的任一一种虚假投标行为，投标人都应当承担责任，并非上诉人辩称的云合公司只有存在两种虚假投标行为才承担责任。

至于云合公司认为未中标、不应承担违约责任，即便虚假投标，应承担缔约过失责任的辩解理由，本院认为，云合公司参与投标、以银行保函方式提交投标保证金、提交《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明》即表明其接受投标文件，且其声明中明确承诺对虚假投标行为自愿按第二章“投标人须知”10.14和其他有关规定承担责任，可见取消中标候选人资格、不予退还保证金是双方都认可的责任承担约定，该约定并未违反禁止性规定，合法有效，理应严格遵循。一审法院根据“投标人须知”3.4.4约定的投标保证金不予退还的情形，判令上诉人向被上诉人支付投标保证金并无不当。

综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵大杰

审 判 员　陈叶兰

审 判 员　杨　轩

二〇二一年四月十九日

法官助理　刘川北

书 记 员　魏诚玲