西城公司与牛屯村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东阿县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东民初字第1677号

原告东阿县西城建筑安装有限公司，住东阿县环球路西。

法定代表人苗忠立，公司董事长。

委托代理人李兆德，东阿合纵法律服务所，法律工作者。

委托代理人曾兆训，住东阿县，系原告职工。

被告东阿县刘集镇牛屯村民委员会。

法定代表人牛传华，村主任。

委托代理人ＸＸ，东阿同圆法律服务所法律工作者。

原告东阿县西城建筑安装有限公司（以下简称西城建安）与被告东阿县刘集镇牛屯村民委员会（以下简称牛屯村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西城建安及其委托代理人李兆德、曾兆训，被告牛屯村委的法定代表人牛传华及委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告西城建安诉称：2007年5月，原告以竞标形式取得被告新村改造工程的承包权，5月14日，原被告签订了建设工程施工合同，合同约定：合同工期从2007年5月1日到2007年12月1日，工程质量为合格；合同约定了承包范围为包工包料，合同价款为采取固定价格合同；工程设计的变更约定按双方议定材料价格据实结算；建筑面积为4500㎡，计五排，合同价款为238万元；合同第三部分第24条约定，发包人（被告）向承包人（原告），预付工程款的时间和金额及占合同价款总额的比例，工程开工前支付合同价款的10％，基础完工支付合同价款的20％，主体完工支付合同价款的20％，装饰期间支付合同价款的20％，竣工支付合同价款的20％，剩余10％竣工后一年内付清。双方还约定如因被告不按约定支付工程款或预付款，按合同第二部分通用条款第35条的约定，被告应赔偿原告相应损失。合同签订后，原、被告口头约定按上述合同内容，原告又承建了被告上述合同约定同样规格、面积的建筑两排，原告共计承建被告工程七排。合同签订后，原告按约交付工程，在建设过程中，被告变更设计，增加建筑面积（由每排900㎡变更为932㎡），且设计相应固定价款改变为345.0272万元。经双方决算，每排因合同变更增加工程款9.3932万元，共计增加工程款657529元，另被告新村改造工程的全部防盗网均由原告公司安装，共计9.4万元，以上共计420.1801万元，被告仅支付362.5965万元，至今仍有57.5836万元未支付，原告多次催要未果，起诉请求判令被告支付原告工程款57.5836万元，并按银行同期贷款利率承担违约金；本案诉讼费由被告承担。

被告牛屯村委辩称：2007年5月，原告承建被告新村改造工程属实，但原告主张的工程款数额计算有误。1、根据合同约定，工程造价为3332000元，并非原告所诉的345.0272万元。2、该工程项目变更后，经审定每排增加变更工程价款为93932.77元，但后来原被告签订补充协议，双方协商同意每排按90000元进行结算，所以因项目变更到七排增建的工程款共计630000元，并非657529元。3、防盗网工程由原告安装属实，但工程款共计34200元，而不是原告诉状中称的9.4万元，且被告已将该款支付给原告。4、被告已支付原告工程款共计382.5665万元，并不是原告所诉的仅支付362.5665万元。5、被告还替原告垫付楼房房顶防雨工程款4万元，该款应在被告应付原告工程款中扣除。

审理中，原告变更诉求：将诉求额由57.5836万元变更为48.2034万元，并称工程总造价由420.1801万元变更为410.7999万元，另外因防盗网工程系零星工程，原告对该项工程款不再主张。原告对410.7999万元工程款的组成解释称，根据原被告双方签订的建设工程施工合同，该合同系固定价格合同，即单价固定的合同，该合同约定每平方米的单价为：2380000元÷4500㎡=528.89元，工程竣工后实际交付面积为每排932㎡，比合同约定的每排900㎡多出32㎡，七排共计多出32㎡×7=224㎡，被告应相应多给付原告工程款224㎡×528.89元=118470元，另根据东阿天诚建设咨询有限公司出具的审计报告，因对主要建筑材料进行了变更，每排楼房应增加工程款93932.77元，此款共计应增加93932.77元×7=657529.39元，综上被告应支付工程款为：3332000＋657529.39＋118470=4107999.39元。

针对原告变更的诉求，被告辩称，原被告双方对七排楼房建设工程的总价款约定为3332000元，在建设过程中，工程设计进行了变更，该变更是指工程在建设过程中的所有设计的变更，包括但不仅指材料变更，当时原告的自报价格为每排因设计变更增加工程款为110968.16元，但经过东阿天诚建设工程咨询有限公司的最后审核，审核结果为因设计变更增加的工程款为每排93932.77元，该结果出来后，2010年8月10日，原被告双方达成补充协议，双方同意按每排90000元进行结算。这样，被告的总工程款为合同价款3332000元加上因设计变更增加的工程款90000元×7排=630000元，共计3962000元，并非原告所主张的4107999元。

为支持自己的主张，原告提供的证据有：

证据1，原被告于2007年5月14日签订的建设工程施工合同一份及东阿天诚建设工程咨询有限公司于2010年6月16日出具的关于东阿县刘集镇牛屯新村改造变更项目的审计报告一份，被告质证称，对建设工程施工合同及审计报告的真实性均无异议，该施工合同双方约定的是固定价款合同，该合同应按双方约定的固定价格根据工程造价进行结算，不得随意增减，而非仅指固定单价，该合同中第八项明确了工程设计变更项目，也就是说工程设计变更包括很多项，比如工程量、标高、位置、尺寸等，而非仅指材料变更；对于审计报告，从审计报告的时间来看，该审计报告出具于原被告签订补充协议之前，而且该报告依据的是施工合同、施工协议、施工图纸及施工变更记录和主要材料价格签证单，充分说明该审计报告是因为该工程的所有的设计变更进行的增加工程款的审计，而非原告所称的主要材料变更，原告所主张的每排增加工程量32㎡的工程款属于重复主张。

证据2，东阿县天诚建设咨询有限公司出具的证明一份，证明2010年6月16日，东阿县天诚建设工程咨询有限公司出具的审计报告仅是对材料变更所做的审计，与涉案工程的建筑面积无关。对此，被告质证称，该证明不能证明面积变更是由原告的施工而发生的变更，更不能证明其主张的增加面积的价款仅仅是材料变更价款，而且该份证明说明的问题不完整，对该份说明，被告要求进一步举证说明，并且双方签订的建筑工程施工合同第48页明确约定了双方采用固定价格合同，双方还约定按预定材料价格据实结算，第23页对固定价格合同有明确的解释，这充分说明了如果合同没有经过双方认可的变更，合同价款不再做任何调整，合同中面积每排900㎡并没有进行实地测量，天诚公司在出具审计报告是对建筑面积也没有实际测量，由于被告自行将种植阳台改为了封闭阳台，面积每排根据图纸增加了32㎡，由此可以看出面积的变更并不是由于原告建筑工程进行的变更，原告在整个建筑工程中，建筑面积并没有变更，更没有增加。

为支持自己的主张，被告提供的证据有：

证据1，原被告于2010年8月10签订的补充协议书一份，证明双方对案涉工程变更而增加的价款，双方约定每排按90000元进行结算；原告于2010年6月12日出具的证明一份，证明双方在工程变更前对案涉工程的工程款约定每排为476000元，总价为3332000元。对此，被告质证称，该补充协议属实，该补充协议是附条件的合同，只有在条件成立时，该协议才有效，因被告未按约定在2010年农历八月初六结算全部工程款，故该协议对双方没有约束力，因此因材料增加的部分应按每排93932.77元计算，另外在该协议上有被告工程师田仰岭或王振红标注的“合同变更材料差价每排按玖万元结算”的内容，也能证明93932.77元仅是指材料变更所增加的款项，并不包括每排所增加的32㎡的面积价款；对于原告出具的证明，该证明属实，但原告存在重大误解，因按合同约定，采用的是固定单价合同，而非确定的固定合同价款，固定合同价款和固定价格合同系两个不同性质的概念，合同价款应依照建筑承包合同的约定进行确定，该证明是在没有了解实际工程量的前提下得出的结论，该证明约定的工程量是依照合同的约定每排900㎡，而非依据实际交付工程量进行计算的，从该证明出示的时间2010年6月12日，即发生在审计报告出示的时间6月16日之前就可以看出。

证据2，原告出具的收款凭证，证明被告已支付原告工程款3825965元；田某、牛爱章出具的收到条一张，被告替原告向上述二人垫付楼房房顶防水工程款40000元。对此原告质证称，2009年1月16日，收款修下水道款20万元与本案无关，从证据来看，该款系其他零星工程款项，对于田某、牛爱章出具的收到40000元的收到条，与本案无关，不是原告的收款行为，其他证据属实。

证据3，图纸会审记录一份，该记录是在审计过程中审计的变更内容，其中有一项变更内容为原图中种植阳台改为封闭阳台，该份证据证明审计报告中变更的内容包括整个施工工程所有的变更项目，不仅仅指材料差价，材料差价当时双方商定的每排仅为9461.2元，这也充分说明原告递交的证据2内容不完整。被告质证称，被告提交的证据是复印件，不能作为认定事实的依据，如被告提供的证据属实，该证据恰恰证明了合同的变更是由于被告的设计变更引起的，原告没有擅自进行工程项目变更，这在被告的陈述中也进行了承认，工程量的增加是由于被告将种植阳台改为封闭阳台而引起的，依照合同的通用条款，因被告引起的工程量的增加可以比照合同中约定的相类似项目的单价增加工程价款，如因原告自行变更增加的工程价款，原告自行承担。

证据4，证人田某出庭作证，其称，我通过牛广路介绍，干了原告承建被告楼房的房顶防雨工程，与原告有口头约定，总工程款为6万多元，当时约定由苗忠立（本案原告法定代表人）支付工程款，工程干完后，原告给了我3万元，被告给了我4万元，4万元是由被告代扣原告的工程款，被告代扣4万元时，是原告方苗忠立电话通知牛屯村委会扣的，是经原告法定代表人苗忠立同意的。对该证人证言，原告质证称，原告并没有与证人对房顶防雨工程有过口头约定，原告在被告处领取工程款时，被告经办人李冬梅确实扣收了3万元的防雨工程款，至于该款给了谁，原告不清楚，原告方亦没有打电话通知牛广路让牛屯村委会代扣4万元；被告质证称，证人证言，能够证实防雨工程是由田某施工的，而且原告也认可首批3万元由牛爱章的妻子李冬梅经手，也是在工程款中代扣的，且该4万元证人明确是由原告的法定代表人苗忠立同意代扣的，所以该4万元应在工程款中进行扣除，由原告与田某之间进行结算。

另外，针对2010年6月16日出具的关于东阿县刘集镇牛屯新村改造变更项目的审计报告，本院对东阿天诚建筑咨询有限公司进行了调查，其称，该报告系我们公司根据原被告及监理公司三方提供的工程变更后的材料做的变更审计，932㎡是变更后的建筑面积，原工程造价110968.16元是原告自己的报价，我们公司审定的变更工程造价为每排93932.77元，这个93932.77元包括了所有他们三方签证提供材料上显示的变更后的工程价款，93932.77元即是该工程变更增加部分（三方向我们提供材料显示的变更增加部分）每排全部的工程价款，审计报告中的建筑面积932㎡是我们根据三方提供的签证重新计算的面积，与原被告所签订的合同载明的每排900㎡，没有直接关系。

经审理查明：2007年5月14日，原被告就牛屯村新村改造工程签订《建设工程施工合同》，《合同》共包括三部分，第一部分为双方签字确认的协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，合同约定：发包人为被告，承包人为原告；合同工期自2007年5月21日起至2007年12月31日时止，质量标准为合格，合同价款为2380000元；合同约定承包范围为包工包料，合同价款为采取固定价格合同，《合同》第23页对固定价格合同解释为，双方在专用条款内容约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。《合同》在专用条款中对未对合同价款包含的风险范围、风险计算方法及风险以外合同价款调整方法进行约定，另外双方合同价格调整方法为按双方议定材料价格据实结算；《合同》第49页第24条约定，被告向原告预付工程款的时间和金额及占合同价款总额的比例，工程开工前支付合同价款的10％，基础完工支付合同价款的20％，主体完工支付合同价款的20％，装饰期间支付合同价款的20％，竣工支付合同价款的20％，剩余10％竣工后一年内付清。双方还约定如因被告不按约定支付工程款或预付款，按合同第二部分通用条款第35条的约定执行，被告未按约定时间支付预付工程款，被告应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，被告在收到原告竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按被告同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《合同》签订后，原告按约定进行施工，施工过程中，双方口头约定，原告再行承建被告上述《合同》约定同样规格、面积的建筑两排，原告共计承建被告工程为七排，工程价款共计3332000元。工程施工中，因被告对工程设计进行了变动，由原来的露天阳台改为封闭式阳台，需增加工程款，根据原被告及工程监理公司三方签证递交的施工合同、施工协议、施工图纸及施工变更记录和主要材料价格签证单等材料，东阿县天成建筑工程咨询有限公司对增加的工程价款进行审计，审计结论为：因工程变更每排所增加的全部工程价款为93932.77元，另外，审计报告根据三方提供的签证材料重新计算建筑面积为每排932㎡。根据审计报告，原被告于2010年8月10日签订补充协议，协议约定：牛屯新村改造工程设计变更项目经“东阿县天诚建设咨询有限公司”审核，审定价款玖万三千玖佰叁拾贰元柒角柒分。经甲乙双方协商同意按价款玖万元整（90000.00包括材料价差）进行结算。甲方承诺在农历2010年8月6日前结清全部账款，并将工程价款全部支付给乙方，乙方承诺在一个月内将该工程项目中的损坏部分维修完成，甲乙双方如有违约则该协议作废。《合同》签订后及工程施工前后，被告称共计支付原告工程款382.5665万元，原告称，2009年1月16日的付款凭证载明的被告付款20万元，是原告在合同外给被告修下水道的价款，与本案诉争的工程价款无关联，不应计算在该工程款内，原告实际收到工程款共计362.5665万元。被告还称，《合同》中约定的房顶防雨工程原告承包给了田某，并经原告同意，被告支付田某工程款4万元，该4万元亦应在原告工程款中予以扣除，对此原告称，对此事不知情，原告并没有授权被告向田某支付工程款。被告还称，因原告未能及时向被告开具发票，加之涉案工程损坏部分未能维修完成，致被告未能向原告结清工程款。对于工程是否已交付，原告称工程按合同约定时间交付被告，被告则称，至今没有验收，村委让村民先行使用。审理中，双方各执己见，致本案未能调解结案。

本院认为：本案的争议焦点有三：一、涉案工程变更后，工程变更价款的多少，因工程变更每排多出的32㎡被告应否另行支付工程款；二、2009年1月16日，被告支付给原告的20万元是否为涉案工程款；三、被告支付给田某的4万元，应否计算在被告对原告的已付工程款项内。

关于焦点一，根据原被告签订的《建设工程施工合同》，双方采用固定价格合同，即在风险范围内合同价款不再进行调整，结合原告于2010年6月12日所出具的证明，可以确认工程设计变更前，双方约定案涉工程造价每排为476000元，共计476000元×7=3332000元。工程变更后，经东阿县天诚建设咨询有限公司对工程变更价款进行审计，得出变更工程的总价款为每排93932.77元，根据审计公司的解释，93932.77元即是该工程变更增加部分（三方向我们提供材料显示的变更增加部分）每排全部的工程价款，再结合2010年8月10日，原被告签订的补充协议，原被告于2010年8月10日已就工程变更后的增加价款达成一致意见，即每排按9万元计算，但根据该补充协议约定，“被告应在2010年农历8月6日前结清全部工程款，双方如有违约则该协议作废”，因被告未按协议按时支付工程款，每排价款不应按90000元计算，应按93932.77元计算为宜，故应当认定变更后的增加工程款为93932.77元×7排=657529.39元，综上工程总价款应为3989529.39元。

关于焦点二，2009年1月16日，被告支付给原告的20万元是否为涉案工程款，在2009年1月16日的收款凭证中，虽载明有“建楼修下水道”的字样，但因原被告签订的《合同》中未涉及修下水道工程，原告未能提供证据证明其承建了被告该项工程，此20万元应当认定系被告支付给原告的涉案工程款。

关于焦点三，被告称，其支付给田某的4万元应计算在已支付原告涉案工程款中，对此原告不予认可，被告亦未能提供证据证实原告授权被告支付田某4万元，由于原告提供的证据不足以证明自己的这一主张，对于原告的该主张，本院不予认可。

综上，本院认定涉案工程的总价款为3332000＋657529.39元=3989529.39元，被告已支付工程款3625665＋200000元=3825665元，被告还应支付原告工程款：3989529.39元-3825665元=163864.39元。对于被告辩称因原告未将工程损坏部分维修完毕，致其未能全款支付原告，因被告认可涉案工程已交付村民使用，且其并未对原告未修复工程损害房屋的事项提供证据加以证实，对于被告的该项主张，本院不予认可。对于原告主张的被告按银行同期贷款利率承担违约金的主张，根据合同约定，工程竣工后，被告应支付工程价款的90％，剩余10％竣工一年内付清，但原告未能举证证明工程竣工的具体时间，故本案不能按《合同》约定确定利息的支付时间。2010年6月16日，东阿天诚建设工程咨询有限公司就涉案变更项目出具审计报告后，原被告双方达成补充协议，该协议约定，被告应在农历2010年8月6日（公历2010年9月13日）前结清全部账款，该约定可以理解为原被告双方已就涉案工程的工程款进行了全面结算，并约定被告于2010年9月13日前，将工程款向原告支付完毕，因此本院确定工程欠款利息自即2010年9月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告东阿县刘集镇牛屯村民委员会在本判决生效后十日内给付原告东阿县西城建筑安装有限公司工程款163864.39元，并自2010年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本院确定的还款之日时止。

二、驳回原告东阿县西城建筑安装有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9559元，由原告承担5982元，被告承担3577元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审　判　长　　王述林

人民陪审员　　鹿　锋

人民陪审员　　秦洪祥

二〇一五年三月二十四日

书　记　员　　司洪友