昌都龙者高新材料股份有限公司、昌都市卡若区城关镇达某某信农牧民建筑施工队建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2702号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昌都龙者高新材料股份有限公司，住所地西藏自治区昌都市昌都新区C坝区唐卡苑1217号。

法定代表人：周癸豆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨继云，重庆华立万韬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：昌都市卡若区城关镇达***信农牧民建筑施工队，住所地西藏自治区昌都市卡若区城关镇达瓦村。

负责人：向巴土美，该施工队投资人。

再审申请人昌都龙者高新材料股份有限公司（以下简称龙者公司）因与被申请人昌都市卡若区城关镇达***信农牧民建筑施工队（以下简称农牧民施工队）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

龙者公司申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。龙者公司因资金问题对工程结算审定确有延迟，但在2018年8月即委托了天和国咨控股集团有限公司（以下简称天和公司）对案涉工程进行审定。2020年7月9日，龙者公司向原审法院提交了天和公司作出的《结算审核报告》。该报告显示，农牧民施工队提交的《建设工程造价预（结）算书》（以下简称《结算书》）虚增工程价款499万余元。原审法院对于符合双方合同约定的结算证据，不组织质证不采信，导致判决错误。二、原审判决适用法律错误。根据双方当事人签订的《昌都龙者新型节能环保材料厂附属工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》）约定，案涉工程价款应当以龙者公司对农牧民施工队提交的预决算的审定价为准。原审判决认定龙者公司未在约定期限内对农牧民施工队提交的《结算书》进行审查，应当视为认可该结算文件。但根据司法解释规定，只有双方当事人在合同中作出相关约定时，才能认定发包方收到承包方的竣工结算文件后在约定期限内不予答复的，视为认可承包人提交的竣工结算文件。因案涉《工程承包合同》并无“逾期答复视为认可”的约定，原审判决上述认定缺乏法律依据。虽然《建设工程价款结算暂行办法》规定“发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，但是该办法属于部门规章，不能作为人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的依据。三、原审判决采信昌都市蓝色数码测绘有限公司（以下简称蓝色测绘公司）的测量报告错误。农牧民施工队从未委托蓝色测绘公司对案涉工程进行现场测绘，蓝色测绘公司的测量报告只载明了测量结论，没有相应的原始数据与证明材料，测量说明只有公司公章，无相应人员签名，其工作人员亦未出庭作证并接受质询。因此，蓝色测绘公司出具的现场测量数据存在重大瑕疵，不应作为认定案件事实的依据。四、原审法院对龙者公司提出的鉴定申请未予准许，违反法律规定。因案涉工程造价审计结果未作出，龙者公司提出鉴定申请，但原审法院以根据设计施工图、测绘现场图及《现场收方确认单》可以确定工程价款为由，驳回了龙者公司的申请。龙者公司虽对《现场收方确认单》无异议，但《现场收方确认单》对应的工程价款仅300-400万元左右，而法院及各方代理人不是专业人员，不能依据施工图纸推导出工程款项，故原审法院不准予鉴定的理由不能成立。五、原审判决认定欠付款的金额畸高。龙者公司提交的《结算审核报告》审定工程造价为6482696.56元，而《结算书》载明应付款为10327525.00元，审减率达43.51%。如果采信《结算书》，即应付款为10327525.00元，已付款385万元，则进度款的支付比例仅为37%；如果采信《结算审核报告》，即应付款为6482696.56元，已付款385万元，则进度款的支付比例为60%。《工程承包合同》约定“每月按工程进度支付进度款的75%”，结合进度款支付比例通常略低于实际进度比例的惯例，天和公司出具的《结算审核报告》更具合理性。综上，龙者公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定，本案应予再审。

本院经审查认为：关于原审法院未准许龙者公司提出的鉴定申请是否违反法律规定问题。经查，本案一审中，龙者公司未提出鉴定申请，二审中，龙者公司虽提出鉴定申请，但其鉴定申请超过了举证期限，且根据双方陈述，案涉工程的部分工程已被拆除，客观上已不具备鉴定的基础，加之根据双方在一审中已经提交的证据能够对工程价款作出认定，启动鉴定程序并无必要。因此，原审法院未予准许龙者公司的鉴定申请，不违反法律规定。关于龙者公司提交的《结算审核报告》能否作为计价依据问题。龙者公司在二审庭审结束后提交其单方委托天和公司作出的《结算审核报告》，主张据此计算工程价款，农牧民施工队经质证对证据的合法性及计算依据的客观性提出异议。经审查，该《结算审核报告》的出具时间是2020年7月7日，参考的资料依据是施工图和《现场收方确认单》。根据双方当事人在原审中的陈述，在天和公司出具《结算审核报告》前，案涉工程已被部分拆除，双方因土石方工程量存在的分歧尚未解决就已无法通过勘察现场获得计量依据，而龙者公司向天和公司提供的资料中未能完整反映土石方工程量。因此，《结算审核报告》针对案涉工程的审核内容不具有完整性，原审法院不予采信并无不当。此外，《结算审核报告》在原审中已经过质证，不属新证据。关于案涉《结算书》能否作为本案认定事实的依据问题。首先，《工程承包合同》约定按相应定额及取费标准作为计价依据，结算总价下浮10%，《结算书》的计价标准不违反合同约定。其次，《结算书》的计量依据包括施工图、《现场收方确认单》以及蓝色测绘公司现场测量的土石方量，龙者公司对施工图、《现场收方确认单》作为计量依据无异议，其对蓝色测绘公司的测量资质、测量数据的真实性虽提出异议，但未提交相反证据推翻该测量结论，原审判决采信蓝色测绘公司的测量结论以及依据农牧民施工队提交的《结算书》认定案涉工程的造价，并无不当。关于原审判决适用法律问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人在《工程承包合同》中未对发包人收到竣工结算文件后应予答复的期限以及逾期不答复即视为认可结算文件作出约定。因此，原审判决关于龙者公司逾期未对农牧民施工队提交的《结算书》作出答复，视为认可了该《结算书》的认定不当。但鉴于本案实际情况，即农牧民施工队在提交《结算书》作为确定工程款数额的证据后，龙者公司在一、二审法院指定的举证期限内，均没有提出相反证据，亦未申请鉴定，直至二审庭审期间才提出鉴定申请，二审庭审结束才提交《结算审核报告》，且此时启动鉴定已不具有可行性，《结算审核报告》亦因数据不完整无法采信。而且，如前所述，《结算书》的计价标准、计量依据均无不当。因此，综合以上情形，原审法院以农牧民施工队提交的不违反合同约定的《结算书》作为确认本案工程款的依据，并无不当。原审判决适用法律虽有不当，但结果正确。

综上，龙者公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回昌都龙者高新材料股份有限公司的再审申请。

审 判 长　张爱珍

审 判 员　孙建国

审 判 员　郭艳地

二〇二一年六月十一日

法官助理　郁华冰

书 记 员　邓　志