昌都龙者高新材料股份有限公司与昌都市卡若区城关镇达某某信农牧民建筑施工队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）藏民终53号

上诉人（原审被告）：昌都龙者高新材料股份有限公司。

法定代表人：周癸豆。

委托诉讼代理人：杨继云，重庆华立万韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢良友，重庆华立万韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：昌都市卡若区城关镇达***信农牧民建筑施工队。

法定代表人：向巴土美，该施工队经理。

委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。

昌都龙者高新材料股份有限公司（以下简称龙者公司）与昌都市卡若区城关镇达***信农牧民建筑施工队(以下简称农牧民施工队）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏03民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙者公司委托诉讼代理人杨继云、卢良友，被上诉人农牧民施工队委托诉讼代理人连昆祁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

龙者公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判或发回重审；二、依法判决农牧民施工队承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，农牧民施工队依据案涉工程设计图纸单方制作得出工程总价款为11，475，28.16元，缺乏可靠性和专业性。关于案涉工程量应根据双方共同签署的《现场收方确认单》予以确认，对方称此为部分工程量，仅以案涉工程设计图纸进行证明远达不到高度盖然性的证明标准，故龙者公司无需向其支付6，477，525元及利息。2.本案中，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建工司法解释)第二十条规定。该条款规定的是合同责任，即只有在合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”才能适用该司法解释，双方应该严格按照合同约定履行，本案中双方没有约定，故不能以该竣工结算书作为结算文件。3.农牧民施工队的主张属于脱离实际的漫天要价。双方明确约定的计价定额，有双方签署的《现场收方确认单》得到工程结算价，而其认为权益受损的情况下，怠于依法“维权”，龙者公司没有义务配合违背客观事实的任何无据结算要求。

农牧民施工队辩称：一、双方建设合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第十六条、第一百零七条的规定，龙者公司应依法予以履行，应当支付工程欠款。二、关于工程量及工程欠款的确定。农牧民施工队提交的设计施工图用于证明合同约定工程量，工程确认单用于证明增加工程量，双方委托的昌都市蓝色数码测绘有限公司测量报告用于确定争议工程量。对于工程单价的确认，提交了双方约定的西藏工程计价定额2011及计算软件。对于已付工程款，提交了银行明细并取得了龙者公司的认可。三、农牧民施工队已经将结算材料报送龙者公司，龙者公司在法定期限内未提出异议，依法应认定农牧民施工队的结算价并支付逾期利息。根据《建设工程价款结算暂行办法》第二条规定：凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。第十四条第三项工程竣工结算审查期限中规定：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应以以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。“500万元--2,000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天。”第十六条第一款规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

一审法院认定事实：2017年11月10日，农牧民施工队与龙者公司签订了《昌都龙者新型节能环保材料厂附属工程承包合同》（以下简称附属工程承包合同）。合同第四条约定：“合同价格与计价方式：1.合同价格：以龙者公司审定的价格为合同价。2.计价方式：2.1.本工程执行西藏建筑工程预算定额（XZJZDE-2011）及相关取费标准、材料调价信息以及当地政府配套文件，如遇定额缺项可借用西藏2011系列配套定额或西藏造价站认可的或新发布的定额（但人工基价及材料设备基价按2011土建定额执行）……。2.2、工程竣工结算总价下浮10%。”；合同第五条约定：“付款方式3.工程竣工报告验收合格，乙方递交竣工报告和预决算书后，经工程竣工结算办理完成之后，经甲方审核完后扣除5%质量保证金，剩余所有款项甲方在15个工作日内一次性支付到乙方指定的账号中。”；合同第六条约定：“2.乙方必须提供工程施工发票给甲方（即3%增值税专用发票）”；合同第七条约定：“质量保修期为1年半，保修期如有维修，乙方必须义务的进行维护，保修期满后甲方15个工作日内退还乙方质量保证金”。2018年4月29日，农牧民施工队通过邮件的方式向龙者公司报送了竣工资料及案涉工程结算资料。同时，自2018年4月29日起，龙者公司并未按照合同约定对农牧民施工队提交的竣工资料及案涉工程结算资料进行审定。案涉工程现已交付使用。双方约定的1年半的质量保修期已过。

一审法院认为，双方签订的《附属工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，一审法院依法予以确认。并从五个方面的争议焦点分析如下：

（一）关于案涉工程的工程量以及龙者公司是否拖欠农牧民施工队工程款的问题。一审法院认为，首先，虽然双方当事人签订的《附属工程承包合同》中明确约定了“以龙者公司审定的价格为合同价”，但是，农牧民施工队自2018年4月29日起，依据《附属工程承包合同》第五条的约定，先后多次向龙者公司报送了相关竣工报告和预决算书，其已经履行了合同约定的相关义务。而龙者公司截至一审庭审辩论结束前，也未向一审法院提交任何案涉工程审定价或者不认可农牧民施工队报送的竣工资料及预决算书的相关证据。在龙者公司拒不进行审定的情况下，农牧民施工队的合法权益势必受到影响；同时根据《建工司法解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，就本案而言，农牧民施工队依据龙者公司提供的施工设计图纸、龙者公司工地负责人签证的《现场收方确认单》、委托案外人昌都市蓝色数码测绘有限公司进行测量提供的相关数据，再结合双方签订的《附属工程承包合同》第四条：“2.计价方式：2.1、……”当中约定的计价方式进行的最终结算，应当予以认可。该结算结果也不同于完全依据农牧民施工队单方在施工过程中形成的相关资料进行的结算；其次，农牧民施工队已经按照合同约定对工程造价相关定额的计算标准及合同中对工程结算总价下浮10%的约定，下浮案涉工程的工程造价最终为10，327，525.00元。综上，农牧民施工队依据施工图纸等以及合同约定的计价方式，向龙者公司主张案涉工程造价为10，327，525.00元的诉求，一审法院予以支持。同时，双方已经确认龙者公司先后向农牧民施工队支付工程款385万元，故认定龙者公司仍拖欠农牧民施工队工程款共计6，477，525.00元。

（二）关于逾期付款利息起算时间问题。一审法院认为，根据《建工司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一款第一项：“建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，虽然农牧民施工队主张应当以2018年1月30日提交竣工报告时已经交付了案涉工程，但是并未提交龙者公司收到竣工报告及交付的相关证据，因此，一审法院认为应以2018年4月29日农牧民施工队向龙者公司通过邮件方式报送竣工、结算资料的时间，计算拖欠工程款的利息为宜。

（三）关于农牧民施工队就案涉工程折价、拍卖后是否享有优先受偿权。一审法院认为，根据《建工司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，农牧民施工队的诉求已经超过六个月期限，因此不予支持。对于合同约定施工税票的问题，因龙者公司未及时向农牧民施工队支付工程款，可待其支付完工程款后，向农牧民施工队另行主张施工税票。关于双方合同约定扣除质保金的问题，因为案涉工程已过双方约定的质保时间，因此，一审法院不在农牧民施工队主张的工程款中另行扣除质保金。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条第一款，《建工司法解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条，《建工司法解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙者公司于本判决生效之日起十日内向农牧民施工队支付工程款6，477，525.00元，同时支付逾期付款利息（自2018年4月29日起至支付完毕欠款日止，以6，477，525.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；二、驳回农牧民施工队的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。龙者公司在庭审中提交了四组证据，本院当庭予以了质证。第一组证据《工程造价咨询合同协议书》、《关于审核情况说明》（以下简称情况说明），证明龙者公司已委托天和国资控股集团有限公司对案涉工程进行审核结算，因受疫情影响审计报告将会延迟至2020年7月30日出具。农牧民施工队提出质证意见认为，该组证据的三性不予认可，首先，《工程造价咨询合同协议书》中的工程与案涉工程并不一致，其次，该协议书形成时间是2018年8月31日即一审庭审前已形成并不属于二审新证据，情况说明为扫描件不予认可其真实性，且协议签订时间与情况说明出具时间不符。本院认为，《工程造价咨询合同协议书》中的工程为西藏昌都高新材料综合利用工程的附属工程，而案涉工程为昌都龙者新型节能环保材料厂附属工程，从内容来看两者不属于同一工程，缺乏关联性。且该组证据系在超出法定审查期限内所作出，并不能推翻龙者公司在法定期限内未对农牧民施工队提供的《竣工结算文书》进行审查的事实，故不予采信。

第二组证据《新型节能环保材料厂土建工程承包合同》《场地平整施工合同》，证明目的：农牧民施工队接收该工程前，龙者公司分别将案涉工程的土建工程及场地平整承包给案外人河北海天建设有限公司及西安仪源建设有限责任公司西藏分公司，即在农牧民施工队接手前已有案外人完成了部分施工，证明工程量的认定有误。农牧民施工队提出质证意见认为，两份合同均无原件，不予认可其真实性及合法性，且龙者公司与农牧民施工队签订的合同附有施工图纸，与上述两份合同中涉及的内容无关联。本院认为，《新型节能环保材料厂土建工程承包合同》《场地平整施工合同》均为复印件，且无其他证据加以辅证两份合同涉及的工程与案涉工程有关联，故不予采信。

第三组证据《工程总价评审情况对照表》证明工程总价为51，903，32.24元，税金514，357.27元。农牧民施工队提出质证意见认为，该份评审情况对照表为电脑打印，且没有签字或盖章等任何事项，故该份证据与本案没有关联性，其三性不予认可。本院认为，《工程总价评审情况对照表》为龙者公司单方制作，且无任何签字盖章，其真实性无从考证，故不予采信。

第四组证据《天府股转中心证券人持有名册》证明龙者公司的股东构成基本情况，即股东西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司系国有法人。农牧民施工队提出质证意见认为，该名册是复印件且无任何盖章对其三性不予认可。本院认为，《天府股转中心证券人持有名册》为复印件，且该内容与本案无关联，故不予采信。

二审庭审结束后于2020年7月9日，本院收到龙者公司邮寄的一套由天和国资控股集团有限公司出具的《结算审核报告》，审核结果记载：本工程送审造价11，475，28.16元，审定造价为6,482,696.56元，审减4,992,331.60元，审减率为43.51%。农牧民施工队质证认为，该证据系在二审庭审辩论终结后出具，不符合民诉法关于证据合法性规定，不应作为二审证据。且该证据系龙者公司单方委托制作，数据及审核结论与实际不符，现工程中已经有部分拆除，审核不全面。同时认为，农牧民施工队发表上述意见不代表认可该证据的合法性，也不表示进行质证。本院认为，从证据形式上来讲，该证据系二审法庭结束后出具并提供，不应作为二审证据进行质证；从证据的内容来看，是证明龙者公司对农牧民施工队提供的《建设工程造价预（结）算书》价款进行审核的证据，故是否采信该证据本院在焦点问题中进行认定。

一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案工程量的认定和能否以农牧民施工队提供的《建设工程造价预（结）算书》作为双方结算依据，是本案争议的焦点问题。就此，分析认定如下：

关于案涉工程量的认定。本院认为，农牧民施工队与龙者公司签订《附属工程承包合同》后，由农牧民施工队组织施工案涉工程，并于2018年4月29日提交了竣工资料及案涉《建设工程造价预（结）算书》，而龙者公司截至二审庭审辩论结束前，均未提交任何证据证明其收到上述竣工材料后就此进行审定。因农牧民施工队提交的《建设工程造价预（结）算书》是依据双方约定的附属工程设计图纸、双方确认的《现场收方确认单》以及昌都市蓝色数码测绘有限公司现场测量图纸所作出，故一审法院根据《建工司法解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，认定农牧民施工队完成的工程量，有事实基础和法律依据，本院予以维持。龙者公司有关仅以《现场收方确认单》结算工程价款的上诉理由，因缺乏事实依据不能成立，应予驳回。

关于《建设工程造价预（结）算书》能否作为案涉工程结算依据的问题。二审庭审中，龙者公司当庭提交《司法鉴定申请》，认为昌都蓝色数码测绘有限公司并非双方共同委托测量案涉工程量，需对案涉工程量及工程造价进行鉴定。农牧民施工队认为，双方约定的施工图纸在实际施工中改变部分由双方签订《现场收方确认单》予以更正，而昌都蓝色数码测绘有限公司依据现场施工完成的工程量出具了图纸，能够客观的反映案涉工程量，故不同意进行司法鉴定。本院认为，首先案涉合同属合法有效，双方签订的《附属工程承包合同》中明确约定有工程造价的计算方式，且本案的基础事实也即工程量有设计施工图、《现场收方确认单》、第三方根据现场施工出具的图纸等相关证据可以确认，故本案无司法鉴定的必要，本院当庭对龙者公司的《司法鉴定申请》未予准许。其次，根据《附属工程承包合同》第四条“1.合同价格：以龙者公司审定的价格为合同价”；第五条“3.工程竣工报告验收合格，乙方递交竣工报告和预决算书后……”的约定，农牧民施工队完成了上述合同义务，而龙者公司对此未予审定或者确认。再次，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。……2.500万元—2,000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天。……建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”；第十六条第一款“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”的规定，本案中，因龙者公司作为发包人未在该规定时限内对农牧民施工队提交《建设工程造价预（结）算书》进行审查，故应视为其认可该结算文件。再次，龙者公司在二审庭审结束后提供的《结算审核报告》，据前述分析认定，因龙者公司未在法定期限内对农牧民施工队提供的结算文件进行审定，根据《建设工程价款结算暂行办法》相关规定，应视为龙者公司认可农牧民施工队提供的结算文件，故该证据不应采信。综上，一审法院以农牧民施工队提交《建设工程造价预（结）算书》作为双方结算依据，有事实基础和法律依据支持，应予维持。龙者公司有关双方对此无约定，不能以龙者公司未审定价款便推定龙者公司认可竣工结算文件，不适用《建工司法解释》第二十条规定的上诉理由，不能成立。另，一审法院根据双方对工程结算总价下浮10%进行结算的约定，认定案涉工程价款为10，327，525.00元，扣除龙者公司已支付的工程款385万元，明确龙者公司拖欠农牧民施工队工程款共计6，477，525.00元的认定正确，予以维持。

综上，龙者公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费57,143.00元，由龙者公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘　　彬

审　　判　　员　　　次 拉 吉

审　　判　　员　　　德　　央

二〇二〇年七月十四日

法　官　助　理　　　次旦卓嘎

书　　记　　员　　　次仁曲珍