昆明***通信工程有限公司与**城建投资开发有限公司、中国移动通信集团云南有限公司**分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省**市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2301民初3815号

原告：昆明***通信工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区福海乡杨家地二村，统一社会信用代码：91530100767074830H。

法定代表人:刘江波，职务：董事长。

委托诉讼代理人：高园镇，云南望舒律师事务所律师（特别授权）。

被告：**城建投资开发有限公司，住所地：云南省**市开发区振兴路559号，统一社会信用代码：91532300767081707K。

法定代表人:李成相，职务：董事长。

委托诉讼代理人：谭阳，云南兴彝（元谋）律师事务所律师（特别授权）。

被告：中国移动通信集团云南有限公司**分公司，住所地：云南省**市开发区永安路，统一社会信用代码：91532300713475698N。

负责人：李晓丹，职务：总经理。

委托诉讼代理人：罗春露，云南凝杰鼎济律师事务所律师（特别授权）。

被告：中国联合网络通信有限公司**彝族自治州分公司，住所地：云南省**市开发区德江路，统一社会信用代码：915323007311955188。

负责人:李加平，职务：总经理。

委托诉讼代理人：徐光明，云南佳信律师事务所律师（特别授权）。

被告：中国电信股份有限公司**分公司，住所地：云南省**市开发区永安路，统一社会信用代码：91532300763852383L。

负责人:杨世旭，职务：总经理。

委托诉讼代理人：马兴，云南佳信律师事务所律师（特别授权）。

被告：云南广电网络集团有限公司**州分公司，住所地：云南省**市开发区永安路曙光花园，统一社会信用代码：91532300770480346P。

负责人:李亚晖，职务：总经理。

委托诉讼代理人：董文勇，云南滇楚律师事务所律师（特别授权）。

原告昆明***通信工程有限公司（以下简称***公司）与被告**城建投资开发有限公司（以下简称**城投公司）、中国移动通信集团云南有限公司**分公司（**移动公司）、中国联合网络通信有限公司**彝族自治州分公司（**联通公司）、中国电信股份有限公司**分公司（**电信公司）、云南广电网络集团有限公司**州分公司（**广电网络公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司的法定代表人刘江波及委托诉讼代理人高园镇,被告**城投公司的委托诉讼代理人谭阳，被告**移动公司的委托诉讼代理人罗春露，被告**电信公司的委托诉讼代理人马兴，被告**联通公司的委托诉讼代理人徐光明，被告**广电网络公司的委托诉讼代理人董文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告**城投公司向原告支付工程欠款1290099.34元;其余被告就已使用工程的以上未付工程款承担连带付款责任；2.判令各被告连带对所欠工程款项按银行同期贷款利率计付自2019年7月17日原告发现使用之日起至款项付清之日止的逾期付款利息8681.29元（计息期间为2019年7月17日至2019年9月6日，原告主张计息至款项还清之日），以上二项合计为1298780.63元；3.案件受理费由被告负担。事实与理由：2008年，被告**城投公司就所辖片区联建通信管道建设事宜，与原告于2008年3月25日签订《**开发区通信管道建设合作协议》和《关于联建通信管道的衔接及管理方案》，约定：（1）甲方负责规划、协调；管道的建设资金由乙方全额垫资，管道的设计施工由乙方组织实施。（2）甲方在每管孔公里柒万伍仟元销售价中以提取管理费（建成区提取的管理费为每管孔公里陆仟元，新建片区提取的管理为每管孔公里壹万柒仟元）的方式进行双方合作。（3）每一个项目竣工验收后，即及时提交甲方及各通信商认可的建管数量，并做好相应的台帐。（4）开始实施一项目时，乙方即及时办理该项目甲方与各通信商出让合同的签署，并及时为甲方催款、收款；乙方每为甲方收到一笔款时，甲方剥除该项目款项相应的管理费后即支付给乙方；乙方建好相应的台账，每月月底提交给甲方台账报表，作为甲乙双方对账及款项结算的依据。（5）违约责任：甲方或乙方不能按本合作协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使协议不能履行的行为时，应赔偿其违约而给对方造成的实际经济损失。原告与被告**城投公司签订《**开发区通信管道建设合作协议》后，双方一直沿用协议内容至今，其间，原告垫资建设的各个联建通信管道项目均已建设完毕，已经验收。本案之前，被告**城投公司在收到其余被告四通信商此前支付的部分通信管道出让金1118.29万元中，已将被告**城投公司按约可提取的全部管理费231.67万元足额进行了提取。对于本案争议的庄甸医药园区规划道路（含程家坝收费站）联建通信管道工程项目，被告**城投公司却不与原告结算支付工程款项。2019年7月17日，原告经现场检查，由原告全额垫资建设的庄甸医药园区规划道路（含程家坝收费站）联建通信管道工程项目，其余被告各通信商已在使用当中。由于原告系全额垫资建设通信管道，资金压力比较巨大，截止至今，被告**城投公司尚有大量的联建通信管道项目工程款拖着不向原告结算支付，目前已经造成原告公司严重的生产经营困境。虽然原告近些年来也在积极努力地向被告**城投公司主张催要所欠工程款，但是，被告**城投公司却均置之不理。原告为了维护自身的合法权益不受损害，依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。庭审中，原告明确本案为侵权之诉，而非合同之诉，理由如下：1.本案争议的工程已经建设完毕，所涉的项目已经验收但并未结算，被告**城投公司应该支付工程款，其余公司也应该承担连带责任；2.原告与通讯商虽然未签订合同，但应该先付款再使用，至原告发现被告使用通信管道之日起，通讯商占用了原告的工程款资金，应该支付资金占用利息；3.被告侵权造成了原告的损失，通讯商使用通信管道未付款，使原告应该收取的工程款未收到，造成了原告的损失，被告应该支付相应的工程款及利息。

被告**城投公司辩称：1.被告既不是侵权的主体，也没有导致任何的损害后果，被告不应当作为本案侵权之诉的被告，其主体身份不适格；2.原告称被告应该向其支付工程款的请求，与侵权之诉没有关联性，支付资金占用费利息部分，也并非是侵权行为导致的损害后果，因此本案中要求被告向其支付工程款及利息诉请均没有事实和法律依据，被告不是实际使用其管道工程运营商，也没有对原告的任何权益进行侵害，在合同关系下，被告作为收取管理费一方，对其使用是管道的运营商，请求驳回对被告的全部诉请。

被告**移动公司辩称：原告起诉认为**移动公司侵犯其权利缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回对**移动公司的全部诉请。

被告**联通公司辩称：1.与**移动公司一致，原告选择侵权之诉，**联通公司不存在侵权行为，不是本案适格被告，**联通公司与原告之间不存在合同关系；2.原告施工的通信管道，**联通公司没有实际使用，双方没有经过确认，在管道使用过程中，据了解，其他公司直接向通信管道的所有权人**城投公司购买使用权，而不是向施工方购买，就算付款也是付给管道所有权人**城投公司；3.原告诉请的款项系原告与**城投公司签订的合同约定，与**联通公司无关；4.本案超过诉讼时效；要求判决驳回原告对**联通公司的全部诉请；5.针对本案原告起诉要求**联通公司承担连带付款责任，**联通公司不是本案适格主体，**联通公司至今没有使用原告承建施工的通信管道，与本案原告没有直接合同关系，**联通公司也没有任何侵权行为，法律关系错误，请求驳回要求**联通公司承担侵权责任的诉请。

被告**电信公司辩称：1.原告起诉的事实与客观事实不符，原告施工建设的电缆管道建设主体为**开发区城建投资开发有限公司，**电信公司和**城投公司是买卖合同关系，**城投公司建光缆通道建设完成后，**电信公司是通过出让的方式有使用权，**电信公司与诉讼争议之间没有关系；2.原告所诉的事实及法律关系，是以建设工程施工合同的拖欠工程款部分主张权利，基础的法律事实是原告与**城投公司之间存在的建设工程施工合同关系，建设方为**城投公司，施工方为原告***公司。从**城投公司与原告之间签订的合作协议可以看出，运营商和被告**城投公司是合同买卖关系，故被告**城投公司和其余被告的合同关系与本案无关。从本案合同实际履行情况看，现在是被告**城投公司和原告之间基于建设施工合同的法律关系产生的债权债务，**电信公司取得管道使用权是基于和被告**城投公司之间通过出让合同方式取得相应权利，是有事实依据的，原告变更为侵权之诉没有依据，请求驳回原告的起诉。

被告**广电网络公司辩称：1.**广电网络公司不存在侵权行为，原告起诉的案由不能成立；2.**广电网络公司的被告主体不适格，本案管道建设合同协议是建设工程合同，**广电网络公司不是合同当事人；3.**广电网络公司对管道没有购买，也没有使用，对于四家通信公司，一般是自己建设或是向**城投公司购买，但本案虽然在购买合同上签字盖章，但购买合同没有成立；4.**广电网络公司没有使用本案所涉管道；5.本案已经超过诉讼时效。请求驳回原告对**广电网络公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.**开发区通信管道建设合作协议、关于联建通信管道的衔接及管理方案，2.**开发区联建通信管理后续说明、昆明***通信工程有限公司关于投资合作建设**开发区通信管理的情况报告、（办文号35号）关于投资合作建设**开发区通信管理的情况报告（照片）、调查函及调查函（回函）、调取证据材料申请书，3.竣工资料、开工报告、工程开工令、完工报告、验收证书、参加验收人员签字表，4.照片3张，5.会议纪要，6.回执函、需求函，7.验收通知，8.借条，9.合同结算。被告**联通公司针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明，2.通信管道项目购置合同。被告**城投公司、移动公司、电信公司、广电公司针对其辩称均未向本院提交证据。

本院认为：原告***公司提交的证据1能够证实原告***公司与被告**城投公司于2008年3月25日签订《通信管道建设合作协议》，双方约定由原告***公司垫资建设通信管道建设工程施工的情况，本院予以采信；证据2中的**开发区联建通信管理后续说明、昆明***通信工程有限公司关于投资合作建设**开发区通信管理的情况报告均系复印件，且系原告***公司单方制作的证据，未提交其他证据予以印证，本院不予采信，（办文号35号）关于投资合作建设**开发区通信管理的情况报告（照片），本院无法核实其真实性、合法性，本院不予采信，调查函及调查函（回函）、调取证据材料申请书，系本案诉讼过程中形成的材料，本院予以采信；证据3，经质证被告**城投公司对真实性、合法性、关联性均予认可，证明内容不予认可，被告**移动公司提出没有形成时间，本院认为该竣工资料中没有监理单位签章、没有时间，系不完整的竣工资料，本院不予采纳，但其中涉及的验收证书经庭审核实，二被告认可参与验收，且认可签章真实性，故本院对验收证书真实性予以采信；证据4，可以证实涉案管道工程已被使用，但无法证实具体使用情况，本院认可涉案管道已被通信商使用的事实，本院予以采信；证据5、证据6中的关于召开弱电通信管网建设工作会议的函能够证实2016年5月20日，原、被告共六家单位参加会议并形成会议纪要的情况，本院予以采信；证据6中的回执函、回函、证据7中的回函、需求函、回执函针对的是其他通信管道，与本案无关，本院不予采信；证据7中的验收通知能够证实被告**移动公司、**联通公司、**电信公司、**广电网络公司参与了验收的情况，本院予以采信；证据8能够证实被告**城投公司向**电信公司收取款项的情况，本院予以采信；证据9针对的是食品工业区的通信管道，与本案无关，本院不予采信。被告**联通公司提交的证据1能够证实其基本情况，本院予以采信；证据2与本案无关，本院不予采信。

根据庭审和举证、质证、认证，本院认定本案法律事实如下：2008年3月25日，原告***公司作为乙方，被告**城投公司作为甲方，双方签订了《**开发区通信管道建设合作协议》，约定:甲方负责规划、协调，乙方组织设计，并全额垫资施工，甲方在每管孔公司柒万伍仟元的销售价中提取管理费的方式进行合作；根据通信商申报的需求，干线建设只有两孔或两孔以下时，则属市政配套建设但不作为联建项目，而由乙方自主与通信商对接建设；每一项目实施竣工验收后，根据各家通信商签字认可的工程量认定表，甲乙双方作出相应的结算书；甲方在每个阶段性联建通信管道施工前提供乙方管道铺设的线路及位置，协助乙方办理施工所需证件并主持竣工验收工作；工程价款的结算与支付：1.开始实施一项目时，乙方即及时办理该项目甲方与各通信商出让合同的签署，并及时为甲方催款、收款。2.乙方每为甲方收到一笔款时，甲方剥除该项目中该笔款项相应的管理费后即支付给乙方。3.乙方建好相应的台账，每月月底提交给甲方台账报表，作为甲乙双方对账及款项结算的依据；违约责任：1.甲方或乙方不能按本合作协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使协议不能履行的行为时，应赔偿其违约而给对方造成的实际经济损失。2.违约方承担违约责任后，并不解除其继续履行合同的义务；本协议合作期限为一年，自2008年4月1日起至2009年4月1日止，自甲乙双方签字之日起生效……协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。

签订上述协议的同日，原告***公司还与被告**城投公司签订了《关于联建通信管道的衔接及管理方案》，约定根据双方签订的《**开发区通信管道建设合作协议》，为了能高效、快捷地对项目进行实施，就甲乙双方(甲方：**城建投资开发有限公司，乙方：昆明***通信工程公司)在联建通信管道项目实施中衔接及管理的方式进行明确。

上述合作协议、管理方案签订后，原告***公司陆续为被告**城投公司施工多项通信管道建设工程，但至开庭时双方未对所涉工程进行过结算。本案所涉工程庄甸医药园区规划道路（含程家坝收费站）联建通信管道工程，原告***公司、被告**城投公司、**移动公司、**联通公司、**电信公司、**广电网络公司进行了验收，但监理单位在验收证书上签字未盖章。被告**城投公司认可对本案所涉工程未支付过工程款项。

2016年5月25日，被告**城投公司组织被告**移动公司、中国电信股份有限公司**分公司、中国联合网络通信有限公司**彝族自治州分公司、云南广电网络集团有限公司**州分公司及原告***公司相关人员参加会议，形成《**城建投资开发有限公司会议纪要》第9期。

本院认为，原告***公司以建设工程施工合同纠纷起诉，在庭审中明确表明不变更案由，且提出本案不是合同违约之诉，而是侵权之诉，认为被告**城投公司、**移动公司、**电信公司、**联通公司、**广电网络公司构成共同侵权，理由为被告**城投公司、**移动公司、**电信公司、**联通公司、**广电网络公司擅自使用其承建的通信管道，侵害了原告***公司对本案争议通信管道工程的财产权益，导致原告***公司可能收不到通信管道的施工款项，故要求被告**城投公司按施工合同约定单价计算支付工程款，要求被告**城投公司、**移动公司、**电信公司、**联通公司、**广电网络公司作为共同侵权行为人承担连带责任。

针对原告***公司的侵权之诉，原告***公司提出其对被告**城投公司未支付工程价款的涉案通信管道工程保有所有权，但原告***公司未提交证据证明其对涉案通信管道享有所有权。根据在案证据，原告***公司作为承建方并未与发包方被告**城投公司在合同中对施工项目的权属有过约定，庭审中原告***公司自认工程竣工验收后已默认交由被告**城投公司管理，且本案所涉施工项目是**市地下通信管网工程，属市政基础设施，按照法律规定，原、被告均不可能享有所有权。故本院认为原告***公司在本案中提起的侵权之诉没有请求权基础。另，原告***公司提出的“可能收不到通信管道施工款项”这个侵权损害后果，其自身提出的也只是假设，而非明确存在的损害后果，且原告***公司未提交证据证明其未收到本案涉案工程款项，与被告**城投公司、**移动公司、**电信公司、**联通公司、**广电网络公司擅自使用涉案通信管道有何因果关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告***公司对自己主张的诉请未能提供证据证明存在合同依据、法律依据，故本院对原告***公司的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决如下：

驳回原告昆明***通信工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费16489元，由原告昆明***通信工程有限公司负担（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于**彝族自治州中级人民法院。

审　判　长　　冯素娟

人民陪审员　　杨国森

人民陪审员　　王艳芹

二〇二〇年二月二十日

书　记　员　　向　宇