某某林建设集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂01民终56号 上诉人（原审被告）:***林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区金融大街上海湾商业街写字楼1208室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年11月15日生，住江西省南昌市新建县。 委托诉讼代理人：***，江西镜衡律师事务所律师。 上诉人***林建设集团有限公司（以下简称***林公司）为与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。 ***林公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或将该案发回重审。2.本案上诉费由***承担。事实与理由：***在*****玻璃有限公司购买价值226018元钢化玻璃安装护栏没有购买凭证，***林公司不应承担相应的费用。 ***辩称：一审对***提交的玻璃厂家开具的凭证予以了认定。***林公司在一审提出对工程量进行鉴定，因***林公司没有缴纳鉴定费，致使鉴定机构未鉴定，不利后果应由***林公司承担。***已经按约定按时按量的完成了工程量。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院的起诉请求：一、判令***林公司向***支付承揽款39万元及其利息（从2015年10月1日起计算至本金还清为止）；二、判令本案诉讼费用由***林公司承担。 一审认定的事实：2015年上半年，案外人武汉禾筑园林景观工程公司将***谷联合创意园大四期玻璃护栏工程分包给***林公司分公司。2015年5月29日，***与***林公司分公司法定代表人龙维签订《创意天地玻璃护栏工程项目》合同，载明：“一、安装6#、7#、8#、9#创意工坊周围玻璃护栏￥327000。二、安装焊挡土钢板6#、7#、8#、9#创意工坊周围竹景挡土钢板￥123000。合计￥450000。具体明细详见清单及现场测量数据”，合同尾部有甲方***林公司分公司的盖章及乙方***的签名。该合同对安装的数量、质量、施工方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款均无具体约定。***实际于当年4月进场施工，在前期施工队已完成部分护栏预埋件的基础上继续进行护栏预埋件的施工，但存在预埋件安装不直等状况，***于当年5月和6月份在*****玻璃有限公司购买价值226018元、型号为10+1.5PVB+10钢化玻璃，并进行玻璃护栏的安装，由于前期预埋件槽口过窄，导致该型号的钢化玻璃安装不了，后***于当年6月19日将上述钢化玻璃更换为6+1.5PVB+8的型号，并进行了安装。由于上述存在的问题，***林公司于同年7月与***终止合同关系。双方没有就***已完成的工程量进行核对并结算。 2016年7月，***向***林公司发出结算申请，其中载明玻璃护栏双方商议价为30万元，焊挡土钢板价格为26200元（750米×35元/米），还载明***林公司已支付款项49500元（其中2015年5月15日支付1万元，垫付*****玻璃有限公司玻璃款3万元，支付现金7500元和2000元）。***林公司对***要求按照上述价款进行结算的申请并不认可。后***林公司于2016年12月8日向***转账支付工程款5万元。此后，***林公司再未向***支付工程款项。现***以***林公司拖欠***工程款39万元为由，诉至一审法院。 一审另查明，***林公司分公司于2015年5月18日成立，2017年依法注销。 本案审理过程中，***林公司就该涉案工程质量、工程造价问题向一审法院提出鉴定申请，后因***林公司所提交的鉴定材料不符合鉴定要求以及未按期缴纳鉴定费，其鉴定申请被鉴定机构退回。鉴定机构对***林公司的鉴定申请未作出鉴定结论。 上述事实，有***、***林公司于2015年5月29日签订的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同、银行流水、购买钢化玻璃的票据、***林公司分公司注销凭证、施工设计图纸、结算申请、***林公司付款凭证及银行流水等证据及庭审笔录在案证实。 一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，本案中，***林公司分公司经专业分包取得***谷联合创意园大四期玻璃护栏工程后，又将该工程项目分包给没有资质的***施工，属于违法分包，故***和***林公司分公司之间签订的《创意天地玻璃护栏工程项目》合同属于无效合同。施工过程中，***作为实际施工人以包工包料的方式组织人员进行了项目施工，例如对护栏的相关部件进行了预埋、购买了护栏用钢化玻璃、焊接了挡土钢板等工作，***林公司亦并非不承认***进行了实际施工，只是认为在双方对工程造价并未商定、***施工项目未经验收合格、双方未办理结算手续的情况下，***即起诉要求***林公司付款缺乏依据，故主张应据实结算，并扣除已付款项和维修款。***林公司的该项主张并无不妥。一审法院从保护***为实际施工人和农民工利益以及从***林公司举证更便利的角度，指定***林公司就其主张的工程质量和工程造价问题申请鉴定，但由于***林公司未缴纳鉴定费以及送检材料不符合要求等原因，导致鉴定机构退件，并未形成鉴定结论。对于工程质量问题，因***林公司未提交鉴定结论证明***施工质量存在严重问题，从而导致工程验收不合格，故***林公司此项辩称理由不予采纳。但***在一审庭审中承认其因护栏槽口过窄而未按图纸型号要求安装护栏玻璃，仍应承担因工程质量瑕疵问题的法律责任。对于工程造价问题，虽因***林公司的鉴定申请未缴费而未形成鉴定结论，但究其原因主要在于***未向***林公司以及一审法院提交据以证明其工程量的相应证据造成的，故***对此应承担举证不能的法律后果，其主张按照本案合同约定的工程价款45万元进行结算的意见不予支持，***、***林公司应据实予以结算工程款。根据已查明的事实，就***购买钢化玻璃所支付的材料费226018元以及***林公司对其争议不大的***焊接挡土钢板的费用26200元，予以支持。对***要求的其他工程费用，因***存在举证不能以及工程质量瑕疵等问题，不予支持。***林公司已支付的工程款及垫付款合计49500元以及2016年12月8日支付的5万元，应从***应获得的上述工程款中予以扣除，***实际应获得工程款为152718元（226018元＋26200元－49500元－5万元）。***林公司辩称还应扣除***维修费，因***林公司未提供充分证据证实，不予采纳。***林公司分公司因不具有法人资格以及被依法注销，***林公司应对上述应付工程款承担给付责任。***主张***林公司应承担利息2万元，因***在在施工中存在较大过错，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***林公司于判决生效后十五日内向***支付剩余工程款152718元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费7450元，由***负担4250元，***林公司负担3200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，***林公司既未有新的事实和理由，也未提交新的证据来佐证自己的主张，故***林公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由***林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　红 审判员　*** 审判员　叶　欣 二〇二一年三月十七日 法官助理*** 书记员胡颖娴