***与***、浙江百通路桥工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0703民初448号 原告：***，男，1967年7月20日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：***、**，浙江婺源律师事务所律师。 被告：***，男，1971年3月9日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：***、***，浙江婺州律师事务所律师。 被告：浙江百通路桥工程有限公司，住所地金华市金东区***路2500号***城1号楼1幢205。 法定代表人：***。 委托代理人：**，系公司总经理。 原告***诉被告***、浙江百通路桥工程有限公司（以下简称百通公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理。2019年2月28日，原告申请对涉案工程施工成本进行鉴定，后因原告无法提供完整的成本资料而终止鉴定。2019年6月28日被告***申请依据施工图纸对工程实际造价进行鉴定。2019年11月10日，金华华明工程咨询有限公司作出《工程造价司法鉴定报告书》。本案依法由审判员**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、**，被告***及其委托诉讼代理人***，被告百通公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：一、判令第一被告***立即支付原告投资收益2054745.2元（以审计为准）。二、判令第二被告百通公司在未付工程款内承担责任。三、判令两被告承担本案的诉讼费用。四、判令被告***返还投资款40万元。 事实与理由：原告与被告***以被告百通公司的名义承包了金东新城区江北中轴线新建工程及配套工程项目的施工。2012年1月19日，原告***与被告***签订了《工程施工项目合作协议书》，约定项目计划投资100万元，原告投资40万元，被告***投资60万元，若后期工程需要，资金不足部分由被告***负责，原告不在追加资金。原告占总股份的40%，被告***占总股份的60%。利润与风险按投资承担，投资款应放在专用账户，各方有权随时查看了解资金使用情况明细表，账户及资料、现场施工、质量安全及协调等工作由被告***负责；会计由被告百通公司员工***负责；出纳由被告***负责，财务每月底应将记账凭证提交原告及被告***，并经共同确认签字后作为最终决算分配利润使用。在工程开工三个月后，被告***拒绝交出财务账目，会计人员***只能形同虚设，原告多次要求被告***交出账目，前往百通公司结算工程款，被告***拒绝移交账目资料。2018年2月9日，涉案工程审定造价11674560元，因被告***工程账目资料，同时又怠于向被告百通公司结算应得的部分工程款，造成原告至今无法分配涉案工程应得利润2054745.2元（工程审定价11674560元-被告***已交原告财务账目成本和原告自己收集的账目成本共计6537697元＝5136863元X40%）。为维护原告的合法权益，特提起起诉，望能判如所请。 被告***辩称：认为诉请太高了，利润大概是8%到10%，利润不可能是40%或者50%的。我们递交的证据目前建造成本有8924647元，还不是齐全的，还不包括税金。我们还要向被告二公司提供600多万元的票据，还要六个点的税收。依据合同的约定前期投资100万元，后续全部都是***解决资金问题的，***为了解决资金问题向成泰银行借款了100万元，以施工合同作为借款依据贷款的。***为了这个项目后续垫资300万元左右，凭双方的100万元是无法做这个工程的，如果完成工程400多万元能完成都已经很不错了。有原告本人签字的12980元的保险费是包含在30万元里，***入股的40万元实际上到位30万元，另外10万元是交工人工资保证金，但是没有交过。我们委托法院的司法鉴定，无争议的鉴定造价10754388元，这个里面还没有包含有争议的部分，有争议的部分还有100多万元，***很多支出是拿不出发票的。原告的诉请四是不成立的，其他三个诉请合理的部分会积极配合原告方合理分配的，我们这边也是没有拿到工程款的，也没有与被告二公司进行结算，也是没法结算的。综上，请求驳回不合理部分。 被告百通公司辩称，无答辩意见，我们都没有参与过。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、投资款，原告提交了被告***出具的收据，证明原告出资400000元，被告***质证认为，对真实性无异议，但出具收条的同时，工人的工资保证金是需要原告方去交了，但是原告没有交，40万元要减去10万，实际出资为300000元。本院经审核认为，被告***未提交证据，证实工资保证金100000元，需要原告方去交的事实。对原告提交的400000元的收据证明力，予以认定。2、已付工程造价成本，原告提交证据为4855239元，被告提交证据为9924647.12元，依据原告与被告***双方签订的《工程施工项目合作协议书》约定：主材料部分采购当天应经双方共同确认签字。辅材料部分采购可在五天内经双方共同确认签字后入库记账。施工中的工资审定，应由双方共同协商签订。根据庭审中双方当事人的陈述，无异议部分为7580000元，本院予以确认已支付工程成本为7580000元。《工程造价司法鉴定报告书》鉴定工程造价为12054047元，依据2018年2月9日金华市金东区审计局（2018）65号工程结算审定通知，涉案工程造价为11674560元，双方对审定造价无异议。本院确认涉案工程造价为11674560元。3、税费、管理费，被告认为需付100多万元，原告对合理税金予以认可。本院确认税费、管理费，应以实际支付凭据为准，按各自投资比例承担。 经审理查明：原告与被告***以被告百通公司的名义承包了金东新城区江北中轴线新建工程及配套工程项目的施工。2012年1月19日，原告与被告***签订《工程施工项目合作协议书》一份，约定项目计划投资1000000元，原告投资400000元，被告***投资600000元，若后期工程需要，资金不足部分由被告***负责，原告不再追加资金。原告占总股份的40%，被告***占总股份的60%。利润与风险按投资承担，记账凭证经双方共同确认签字后作为最终决算分配利润使用。协议签订后，被告***收取原告投资款400000元。工程施工期间，被告***未及时向原告提供记账凭确认收付款。工程竣工后，金华市金东区审计局于2018年2月9日以（2018）65号工程结算审定通知，审定涉案工程造价为11674560元，以此审定造价与被告百通公司办理价款结算。被告百通公司已支付被告***部分工程款。涉案工程被告***已实际支出工程款7580000元。利润4094560元，此款，被告未按约定比例支付原告，经原告催要未果，遂成讼。 本院认为：原告与被告***签订的《工程施工项目合作协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原告按约履行了义务，而被告未能依约定支付原告应得利润，返还投资款构成违约，应承担相应的民事责任。原告与被告***共同投资所得利润4094560元，原告应按40%享有投资收益1637824元，被告***应按60%应享有投资收益2456736元。原告诉求的投资收益过高部分，本院不予支持；原告诉求返还投资款400000元，合法有据，本院予以支持。涉案工程未缴纳的税款、管理费原告与被告***应据票按各自投资比例承担。被告百通公司作为涉案工程项目管理人，且有部分工程款未支付，应当在未支付的工程款范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告***应于判决书生效后十日内支付原告***投资收益1637824元（含应缴纳的税款、管理费，凭票按40%比例承担）。 二、被告***应于判决书生效后十日内返还原告***投资款400000元。 三、被告浙江百通路桥工程有限公司在未支付的工程款范围内承担连带给付责任。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13219元（原告已预交），由被告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审 判 员　　张　靖 申请执行时效二年 二〇二〇年三月二十六日 代书记员　　***