某某市红寺堡区住房城乡建设和交通局、宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区**市红寺堡区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁0303民初455号

原告（反诉被告）：**市红寺堡区住房城乡建设和交通局。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：温某，宁夏合天律师事务所律师。（特别授权代理）

被告（反诉原告）：宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司。

法定代表人：周某。

委托诉讼代理人：郑某，宁夏黄河志律师事务所律师。（特别授权代理）

原告**市红寺堡区住房城乡建设和交通局（红寺堡住建局）与被告宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司（鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月10日立案后，被告鑫鹏公司于2022年3月16日提起反诉，2022年4月25日本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告红寺堡住建局委托诉讼代理人温某、被告鑫鹏公司委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告红寺堡住建局向本院提出诉讼请求：1．判令被告鑫鹏公司向原告返还多支付工程款107727元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年6月13日，原告将红寺堡区鲁家窑生态移民住房工程三标段发包给被告施工，并签订施工合同书，合同书约定合同总价为4798553元，合同专用条款第26条约定“工程结算最终以审计结算为准”，合同还对其他事项进行了约定。施工过程中，原告共向被告支付工程款3825000元。2021年5月20日经宁夏海宏建设工程咨询有限公司审计，该工程最终审定价为3717272.51元，原告向被告多支付了工程款107727元。原告多次要求被告退还被告均予以拒绝。

被告鑫鹏公司辩称，一、合同中约定的“工程量结算最终以审计决算为准”属无效约定。该约定既不明确，也不具体，还混淆了“结算”和“决算”这两个根本不同的概念，必然属于无效约定，不能作为人民法院定案依据。且原告久拖不审，审计漏项。前后出具了三份审计报告，在三份审计报告均未得到包括被告在内的全体施工人认可的情况下，原告故意隐瞒了其他两份审计报告，故意用审计价款最低、最不符合工程实际的所谓审计决算报告作为起诉依据，明显属于误导法庭。另，围墙工程中，设计图纸中顶部立面图为矩形，没有造型，建设单位临时改变施工设计方案，增加墙帽造型部分施工。按照清单计价规范，属于工程设计变更，原告应当据实结算并支付相关费用。案涉工程中的房屋主体工程中存在“甲供材”的情形，按照工程量清单计价规范，原告应当支付被告总承包服务费，按照GB50500-2008之3.1.2之规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。原告招标文件遗漏该项应当支付该套主体工程中的相关费用。而且，因门窗、大门、彩钢板由原告提供，合同与第三方签订，但价款支付由原告支付给被告，由被告如数支付给供货方，被告因此支出的税费也应由原告承担。被告与原告主体工程100套中也存在该问题，被告在本案中通过反诉解决；二、案涉工程的结算标准问题。案涉工程建设时间为2012年6月至16日至2012年8月6日，当年投入使用。案涉工程属于强制招投标的工程，工程量清单计价规范作为国家标准应当优先适用本案。按照合同签订时适用的《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》1.0.3条，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。案涉工程系国有资金投资建设的工程，应优先适用工程量清单计价规范。因本案争议跨度大，争议解决应分段适用2008版和2013版清单计价规范分段计价；三、本案是否存在超付工程款的问题。原、被告经招投标就案涉工程建立了发、承包合同关系，合同约定价款数额及已付工程款数额属实，但原告所称向被告多支付10余万元不属实，原告尚欠被告工程款，被告将通过反诉要求原告继续支付拖欠的未付工程款。案涉工程包括三部分内容，第一部分为2012年签订合同内容，即移民住房工程，围墙工程，大门工程（附属工程），第二部分为单独招标的庭院平整及进户路工程，第三部分为未经招投标程序的院外林带及住宅院落外面前后左右的场地平整土方工程，因该部分工程未经招投标程序，原告人未向被告出具具体的变更签证单，最终导致双方争议较大。由于案涉的土方工程数额较大，导致双方未能最终结算成功；四、原告还应当向被告支付资金占用费。由于原告故意拖延结算，且久拖不审，在不能通过正常结算的情形下未依法及时通过诉讼程序解决，给被告造成损失，其应当按照工程实际交付之日起支付欠付款项中所耽误的付款时间节点向被告支付资金占用利息；五、原告应当无条件支付全额质保金。由于案涉工程早已超过质量保证期，原告人应当返还被告工程总价款3％的质保金；六、本案应当依法对案涉土方工程和围墙工程启动重新鉴定程序。因本案所涉土方工程及围墙工程的工程量存在争议，被告与原告双方在合同中约定的“工程结算最终以审计决算为准”的约定既不明确，也不具体，属无效约定，主体工程的总承包服务费需要套取定额量、信息价，需借助专业机构确定，故诉讼中应启动鉴定程序解决上述争议。综上，海宏审计公司在接受委托实施审计的过程中，其工作人员存在不规范行为，由于原告没有满足其不当要求，遂将应当计入工程量的除过单独招标的庭院平整及进户路工程中土方工程不重复的（其他土方工程）应计入而未计入，该结论离客观实际和案件事实的所谓审计结论，不但给被告造成巨大经济损失，导致被告在没有拿到应得工程款的情况下，造成原告错误的提起诉讼，一方面给被告也造成了荣誉损失，由于该审计结论不符合案件事实，背离实际工程状况，无形中也给原告和红寺堡审计局造成了极大的被动。对此，被告将保留是否采取进一步维权的措施。故，被告认为原告的起诉没有事实依据，人民法院应当依法驳回。

反诉原告鑫鹏公司提出反诉请求：一、判令反诉被告红寺堡住建局继续向反诉原告支付下欠的工程款973553元（暂定反诉金额，具体反诉金额最终再依据造价鉴定作相应变更）；二、本案反诉和本诉的案件受理费全部由反诉被告承担。事实和理由：2021年6月13日，反诉原告与反诉被告签订《施工合同书》，双方约定合同金额为4798553元，施工过程中反诉被告要求反诉原告就增加的院外场地平整进行施工。该部分工程有待于造价鉴定予以确认。反诉原告依照约定完成了合同约定的范围内的工程，也完成了合同外要求增加的场地平整土方工程量。反诉被告仅仅支付了3825000元工程，下欠合同内工程款973553元和合同外增加工程量的未付，故提起反诉。

反诉被告红寺堡住建局辩称，首先，反诉原告要求支付增项工程院外场地平整工程造价无合同依据。根据建设工程施工合同协议书第二条之规定，工程承包范围为招标文件中规定的施工内容，结合招标文件中的工程量清单不难看出，案涉工程仅包含围墙工程、大门工程及院内土方平整工程，院外平整工程并不在本次施工内容之列，不应在案涉工程造价中增加该部分工程。其次，建设工程施工合同专用条款第26条明确，案涉工程结算应以审计结算为准，也就是说反诉原告在签订合同之初已认可工程结算以行政审计结算为准。工程完工后，我方已按合同约定委托第三方审计海宏公司进行结算，案涉工程的工程量及工程造价应以审计价为准，海宏公司在审计过程，结合工程施工资料、相关会议纪要等，并经过实地勘察，已对工程量的加减变更予以调整，因此审计结算结果公正、合理、符合实际应当予以认可。第三，鲁家窑生态移民项目其他标段工程结算均以我方委托的第三方海宏公司作出的审计结算价为准，且其他标段施工单位均予以认可，海宏公司采用的是统一审计方法、统一审计标准等进行审计结算，该结算报告公平、公正，不存在任何偏私。同时，海宏公司审计过程中，多次要求反诉原告补充施工资料，以证明实际发生的工程量，但反诉原告并未提出有效的证据予以证实，因此反诉原告提出的增加院外平整工程量并无依据。综上，反诉被告不应当承担向反诉原告支付任何款项及利息的责任，且反诉原告应当退还反诉被告超付的工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行举证质证。原告提交的证据：建设工程施工合同一份、施工招标文件一份，该证据均系原件，且加盖公司公章，故对其真实性予以认定；工程造价咨询报告书，该证据系有资质机构出具，且原告提交的系原件，故真实性予以认定；记账凭证复印件一份、农业银行结算业务申请书二份，被告质证后认为系复印件无法核实真实性，该证据虽系复印件，但被告反诉请求明确认可已收到原告工程款为3825000元，故本院对该证据中原告已向被告支付3825000元工程款的事实予以认定。被告提交的证据：中标通知书一份，该证据虽系复印件，但其中标金额同原、被告合同金额一致，故予以认定；合同协议书三份，因被告提交复印件未提交原件核实，且与被告提交的合同原件对比，关于承包范围、开工日期、竣工日期均不一致，故其真实性存疑，不予认定；工程竣工验收备案表一份，庭审中原、被告均认可工程已竣工交付使用，故对案涉工程已竣工交付使用的事实予以认定；关于红寺堡鲁家窑生态移民房附属工程三四五标段土方工程情况说明的函一份，虽系复印件，但经核实，该文件与工程造价咨询报告书中留存的文件一致，本院对上述文件的真实性均予以确认；工程量清单报表一份、红寺堡区建设局工程结算书一份、工程支付申请表一份，该证据系被告单方制作，无原告签字确实，故不予认定；现场照片7张、土方平整示意图1张、施工前航拍图2张，对其真实性予以认定，但再无其他证据佐证下，对其证明目的不予认定；**市红寺堡区建设和环境保护局关于鲁家窑一期主体及附属工程标段划分和建设内容情况说明的函（红建环函（2018）89号文件）、专题会议纪要（红建交发（2020）1号文件）、关于鲁家窑生态移民房附属工程三、四、五标段土方工程情况的说明，经核实，以上文件与工程造价咨询报告书中留存的文件一致，本院对上述文件的真实性均予以确认；证人冯士升证言，因证人陈述其是案涉工程施工人，与案件有利害关系，其证言不予采信。本院依被告申请调取的专题会议纪要（红建交发（2020）1号文件）、关于鲁家窑生态移民房附属工程三、四、五标段土方工程情况的说明及情况说明一份，在卷佐证。

反诉证据与本诉证据一致。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年11月20日，原告**市红寺堡区住房城乡建设和交通局（原**市红寺堡区建设局）委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司发布红寺堡鲁家窑项目区生态移民住房工程施工招标公告，其中红寺堡区鲁家窑项目区生态移民住房工程三标段内容为：20272米移民建房围墙（含厕所），500套门，砼260立方米，概算投资782万元。后被告鑫鹏公司中标，2012年6月13日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，承包了案涉工程，合同约定承包范围为：招标文件中规定的所有内容，合同价款4798553元，工期为60天，开工日期2012年6月15日，竣工日期为2012年8月15日。2012年8月，该工程竣工并交付使用。

2018年5月3日，原告（原**市红寺堡区建设和环境保护局）向红寺堡区审计局发函（红建环函［2018］89号）说明：一期附属工程三标段（涉案工程）：建设500户房屋附属工程（围墙、大门），附属工程三标段由房屋主体工程的3、6、8、9、10五个标段组成，施工单位：宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司（本案被告）；2020年1月6日，原告主持召开了关于红寺堡区鲁家窑生态移民村附属工程三、四、五标段审计定案异议专题会议，村镇办、被告、以及其他标段施工单位主要负责人参加了会议。2020年1月8日，原告向红寺堡区审计局发函说明：鲁家窑生态移民附属工程三、四、五标段中土方工程与单独招标的庭院平整及进户鲁工程中土方工程不重复，请审计局予以确认。

后红寺堡区审计局委托宁夏海宏建设工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，2021年5月26日，该公司出具宁海审发［2021］163号工程造价咨询报告书，审定该工程造价为3717272.51元。

另查明，原告已向被告支付工程款3825000元。

本院认为，关于原告要求被告退还已超付的工程款的诉讼请求，首先，从案涉工程涉及到的几个时间段分析：工程已于2012年8月竣工交付使用、2015年10月21日前已向被告支付了工程款3825000元、2021年5月26日案涉工程经宁夏海宏建设工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，上述时间段跨度8年有余。双方自认之所以跨度时间这么久，其原因系被告对原告已支付的工程款数额有异议，经多次协商无果的情况下，原告才委托第三方对案涉工程进行审计定价。从以上事实可以认定，原告2015年10月21日前向被告支付的工程款3825000元是其认为应当支付给被告的工程款，现原告又以审定价格与已支付的工程款数额不一致要求返还，其行为明显有违诚信，且被告对该审计结果亦不认可。其次，从双方签订的书面合同来看，合同第三部分专用合同条款共计26条，其中有25条内容均系空白，仅26条补充条款中手写“工程结算最终以审计结算为准”，庭审中被告辩称合同中无此款约定，经法庭询问原告手写部分书写人时，原告回答“不清楚”，通过以上事实使法庭对双方签订合同时，是否有该项约定产生合理怀疑。故对原告依审计报告结算金额主张原告返还多支付工程款的诉讼请求不予支持。

关于反诉原告鑫鹏公司要求反诉被告红寺堡住建局按合同价款支付剩余工程款问题，本案中虽然双方合同中是否存在约定以审计结算为依据支付工程款存疑，但宁夏海宏建设工程咨询有限公司作为专业机构作出的工程造价结论客观公正，根据审计报告结论，被告干的工程量价款低于合同约定工程价款，故其要求按合同约定价格支付剩余工程款的主张不能成立；关于反诉原告申请对合同增加工程量造价进行鉴定，根据庭审情况及双方提交的证据来看，双方签订的建设工程施工合同无土方平整内容的约定，被告招标文件中亦无土方平整工程招标内容，但在反诉被告提交的工程造价咨询报告中有关于土方平整的价格审核，从这点能说明反诉原告对土方工程确有施工，但其施工量在工程造价咨询报告书中已核定，反诉原告提出其还承包了其他场地平整工程，但未提交证据佐证，故其鉴定申请本院不予准许。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、驳回原告**市红寺堡区住房城乡建设和交通局的诉讼请求；

二、驳回反诉原告宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司的反诉请求。

本诉案件受理费2454元，由原告**市红寺堡区住房城乡建设和交通局承担。反诉案件受理费13535元，由反诉原告宁夏众鑫鹏建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区**市中级人民法院。

审　判　长　　洪　海

人民陪审员　　师玉军

人民陪审员　　张　丽

二〇二二年八月八日

书　记　员　　马瑞倩

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。