芜湖市定宇土石方有限公司、安徽中如建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终3207号

上诉人（原审原告）：芜湖市定宇土石方有限公司。

法定代表人：陶定才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈向华，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪朱进，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽中如建筑安装工程有限公司。

法定代表人：胡应昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。

上诉人芜湖市定宇土石方有限公司(以下简称定宇公司)因与上诉人安徽中如建筑安装工程有限公司(以下简称中如公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

定宇公司上诉请求：1.变更原判第二项，改判中如公司于判决生效之日起十日内支付其后期回填土方工程款69180.03元；2.本案一、二审诉讼费由中如公司承担。事实和理由：原判认定定宇公司未能提供后期回填土方工程款已具备支付的时间条件及当事人约定的计价依据，属认定事实有误。首先，根据2018年10月24日定宇公司与中如公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第38条补充条款第2款约定，土方工程全部结束后一个月内付清剩余款额。而根据中铁大桥局集团第二工程有限公司芜湖轨道交通项目经理部出具的《工程数量计算表》落款日期为2019年8月24日，证实定宇公司所承建的土方工程已于2019年8月24日全部结束。同时案涉土方工程现已被使用，也足以证实定宇公司所承建的土方工程已全部结束。故根据合同约定中如公司应于2019年9月24日支付后期回填土方工程款。其次，根据上述《建设工程施工专业分包合同》第38条补充条款第4款约定，外购土源工程量以中铁大桥局集团第二工程有限公司实测压实方量计算。分包人自购土源到场单价为23元/立方米，承包人指定土源(白马山大桥局预制厂内)到场单价为19元/立方米，均以中铁大桥局集团第二工程有限公司实测压实方量计算。淤泥外运弃置单价为22元/立方米，据此双方已明确约定计价依据，场内土回填以单价19元/立方米，清淤外运以单价22元/立方米计算，结合一审法院认定的定宇公司已回填小树林及亮丽超市场内土回填共计3496.41立方米，清淤外运共计124.92立方米的事实。后期回填土方工程款为69180.03元(3496.41*19+124.92*22)。最后，一审法院以中如公司的项目负责人徐海华向定宇公司出具《欠条》，视为变更了上述合同的相关约定，以此认定宇公司未能提供后期回填土方工程款已具备支付的时间条件依据及当事人约定计价依据。定宇公司认为徐海华出具《欠条》的主要目的是与定宇公司协商变更已办理结算的工程尾款1406589元的支付方式和支付时间，而并非变更后期回填小树林及亮丽超市场内土回填和清淤外运的支付时间和计价依据。同时就案涉后期土方回填工程的合同主体而言，其合同主体仍然是定宇公司与中如公司，双方之间就场内土回填和清淤外运已达成明确约定，并不能因案涉《欠条》附加的“后期回填小树林及亮丽超市回填5000方土方未算，以大桥局二公司计量为准和单价”,就认定双方当事人已变更计价依据。

中如公司辩称：原判认定后期回填土石方工程款69180.03元未达到双方约定的付款条件符合实际情况，认定事实和适用法律正确。《工程数量计算表》记载的时间是2019年8月24日，其是在徐海华出具欠条之前，如徐海华与定宇公司进行结算，该款项应包含在欠条的数额内。《工程数量计算表》只是对后期回填土方工程量的记录，并非是工程验收材料，不能证明工程已经结束完工，且《欠条》中亦未明确约定，故不能确定该欠款的事实。请求依法驳回定宇公司的上诉请求。

中如公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回定宇公司全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程不符合合同约定的结算工程款条件，一审判决其支付定宇公司工程款，缺乏事实和法律依据。首先，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》项下“土方回填工程”尚未完全结束，案涉整个工程也因受新冠××疫情等原因影响尚未完工。工程在未经总包方和业主方竣工验收前，定宇公司仍存在需要进一步按合同约定进行土方回填扫尾工作，以达到符合竣工验收条件。以及如果定宇公司施工的土方回填工程经验收不符合要求，其还需要按照合同约定进行整改；其次，案涉《建设工程施工专业分包合同》明确约定了“土方工程全部结束后一个月内付清剩余款额”、“承包人收到分包人增值税税票后10天内转账支付”。现定宇公司承建的土方工程没有全部结束，双方未就案涉土方工程进行结算，定宇公司未向中如公司开具结算后的工程款增值税税票，一审判决中如公司向定宇公司支付工程款703294元及利息，缺乏事实和法律依据。2.中如公司未授权徐海华代理其与定宇公司结算案涉工程款。徐海华向定宇公司出具《欠条》，系徐海华个人行为，对中如公司没有法律约束力。原判认定徐海华在本案中就案涉合同事项的办理向定宇公司所为，应视为中如公司所为，该后果应由中如公司承担，系认定错误。徐海华只是中如公司委任的案涉工程项目经理，只能按照中如公司与定宇公司的合同约定，代理中如公司处理与施工有关事宜。中如公司既未授权徐海华代理与定宇公司就案涉工程价款进行结算，也未授权徐海华有权代理中如公司变更合同约定。变更合同内容、结算工程价款事宜，涉及中如公司根本利益，属于处分中如公司的实体权利，非经中如公司特别授权，任何人无权代理。徐海华私自向定宇公司出具《欠条》的行为，属于越权行为，对中如公司没有法律效力，后果应当由徐海华本人承担。3.如徐海华向定宇公司出具《欠条》行为有效，该行为应认定为债权债务转移，法律后果应由徐海华承担。徐海华就案涉工程的工程款向定宇公司出具《欠条》，定宇公司作为案涉工程款的权利人自愿接受《欠条》，并以此主张权利。定宇公司的行为,足以证明其对《欠条》内容已予以确认。该《欠条》具欠人是徐海华,付款义务人即为徐海华。徐海华向定宇公司出具《欠条》，定宇公司受领《欠条》的行为，产生案涉工程款债权债务转移的法律后果。定宇公司应当依据《欠条》向徐海华主张权利，其用徐海华出具的《欠条》起诉中如公司，无法律依据。

定宇公司辩称：案涉《建设工程施工专业分包合同》中并没有一个特别准确的工程量，且合同内的工程量定宇公司已经完成。而徐海华作为中如公司的项目经理，无论是从合同的签订，到合同的履行，到双方的结算，中如公司均授权徐海华与定宇公司洽谈，并达成结算的书面文件，因此，徐海华的行为是职务行为。并且徐海华向定宇公司出具的是欠条，欠条足以说明付款条件已经成就，不存在所谓的尚未达到付款条件的问题。

定宇公司向一审法院起诉请求：1.判令中如公司立即向其支付工程欠款703294元及逾期付款利息(以703294元为基数,自2019年9月24日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR，计算至实际付清之日止，截止到2020年8月4日为24515.11元)；2.判令中如公司支付其后期回填土方工程款69180.03元；3.案件受理费由中如公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月24日,定宇公司、中如公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由中如公司（承包人）将其向中铁大桥局集团第二工程公司总承包的芜湖轨道交通白马山车辆段土方工程分包给定宇公司（分包人）施工。该分包经中铁大桥局集团第二工程公司同意。合同对分包工程暂估价款、工期、工程质量标准等作出了约定。合同专用条款中补充条款约定，付款方式为“承包人收到分包人增值税税票后10天内转账支付”，支付时间和支付比例为“承包人在首层回填土方完成后约11月10日前付清乙方所做总量价款的80%；后期上面层土方按每50000立方米结算一次，结算支付比例为80%；土方工程全部结束后一个月内付清剩余款额”。合同中“承包人”栏加盖了中如公司合同专用章，并有徐海华作为委托代理人签名，“分包人”栏加盖了定宇公司印章，并有其法定代表人陶定才签名。合同签订后，定宇公司进行了相关土方回填施工。2018年10月24日，双方签章确认案涉工程《工程量清单计价表》一份，徐海华作为中如公司“项目负责人”签名。对于应付定宇公司工程款，已由中如公司直接支付或由徐海华垫付共计支付定宇公司288万元。2020年元月23日，徐海华向定宇公司出具《欠条》一份，载明欠定宇土石方有限公司土方回填款共计4209589元，已付2880000元，下欠1406589元，其中税金77000元，同时承诺端午节前付一半（703294元），中秋节一次付清，另特别注明“后期有回填小树林及亮丽超市回填5000方土方未算，以大桥局二公司计量为准和单价”。此后，因中如公司未能按期向定宇公司付款，遂成讼。另，定宇公司已回填小树林及亮丽超市的场内土回填共计3496.41立方米，清淤外运共计124.92立方米。

一审法院认为，中如公司将其向中铁大桥局集团第二工程公司总承包的芜湖轨道交通白马山车辆段土方工程经中铁大桥局集团第二工程公司同意分包给定宇公司施工，未违反法律规定，双方应按照约定履行义务。定宇公司依约进行土方回填施工后，中如公司即应依约支付工程价款。由于本案中作为定宇公司相对方具体与其进行工作联系、办理案涉合同相关事项的经手人是徐海华，故徐海华向定宇公司所为究竟系代表中如公司所为还是仅系其个人所为，便成为处理本案问题的关键。而本案现有证据已清楚表明，无论是在双方订立合同时，还是在之后的确认案涉工程《工程量清单计价表》等实际处理合同相关事项时，徐海华均是以中如公司方人员的身份出现。因此，徐海华在本案中就案涉合同事项的办理向定宇公司所为，应视为中如公司所为，该后果应由中如公司承担。鉴此，定宇公司、中如公司双方虽于合同中对于上述工程价款的支付作出约定，但之后徐海华向定宇公司出具《欠条》时，不仅对于定宇公司已完成的大部分工程价款作出确认，而且对该部分工程价款未支付部分又作出新的支付承诺【其中，承诺于端午节（应为2020年6月25日）前付一半703294元】，定宇公司接受该承诺，即可视为双方变更了先前相关约定，从而中如公司即应依此承诺向定宇公司支付工程款。定宇公司诉请中如公司依据该承诺支付已逾期部分工程款703294元及逾期后的利息，应予支持。对定宇公司此请求中超出该范围的，不予支持。另，对于定宇公司诉请中如公司支付上述后期回填土方工程款69180.03元问题，虽然该回填土方的事实可认定，但因定宇公司未能提供该款项已具备支付的时间条件依据及当事人约定的计价依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如：一、中如公司于判决生效后十日内给付定宇公司工程款703294元，并自2020年6月26日起按该部分工程款实际欠付数额及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向定宇公司计付利息；二、驳回定宇公司的其他诉讼请求。案件受理费11770元，财产保全申请费4670元，合计16440元，定宇公司负担1850元，中如公司负担14590元。

二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：首先，徐海华在定宇公司与中如公司签订《建设工程施工专业分包合同》时以委托代理人的身份代表中如公司签字，并在其后的《工程量清单计价表》上亦代表中如公司签字确认，且中如公司也认可徐海华为案涉工程的项目经理，故应认定徐海华有权代表中如公司对案涉工程进行工程结算等事宜。据此，徐海华出具《欠条》的法律后果理应由中如公司承担，故对中如公司诉称徐海华出具《欠条》系个人行为，对中如公司没有法律约束力的主张，本院不予支持。如上，亦不产生债权债务转移的法律后果。其次，徐海华在一审庭审中陈述因定宇公司后面不做了，才做了结算，再结合《欠条》所载明的内容，应认定该《欠条》系双方对已完工工程的结算，具有工程款结算协议的性质，中如公司理应据此依约支付所涉工程款项，故对中如公司诉称案涉工程尚未完全结束，工程款支付条件不成就的主张，本院亦不予支持。而关于案涉后期回填土方工程款，《欠条》虽未明确约定具体的支付时点，但在定宇公司提供的证据足以证实相应的土方量及单价的前提下，该后期回填土方工程款69180.03元便已明确，定宇公司可随时向中如公司主张该款项，故对定宇公司的该项上诉主张，本院依法予以支持。

综上所述，定宇公司的上诉请求成立，予以支持；中如公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初3393号民事判决第一项；

二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初3393号民事判决第二项；

三、安徽中如建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付芜湖市定宇土石方有限公司后期回填土方工程款69180.03元；

四、驳回芜湖市定宇土石方有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11770元，财产保全申请费4670元，合计16440元，芜湖市定宇土石方有限公司负担500元，安徽中如建筑安装工程有限公司负担15940元。二审案件受理费11770元，由安徽中如建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洋

审判员　丁大慧

审判员　宋喜萍

二〇二〇年十二月十四日

法官助理张录

书记员陈少哲

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。