某某、海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终1643号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1971年3月19日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古典威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区东山办东山组团东海写字楼。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古律野律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年4月17日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：保华，内蒙古喆林律师事务所律师。 原审被告：内蒙古万泰建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区根河市光明路。 法定代表人：**，经理。 上诉人**、海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人***，原审被告内蒙古万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2021）内0702民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求，支持**一审反诉请求，或将本案发回重审；2.一审二审案件受理费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，万泰公司与城投公司签订的《甩项协议》是真实的，与验收报告并不矛盾，一审法院不予采信错误。2017年10月30日工程竣工，万泰公司递交了竣工报告，由城投公司组织监理、质检站等部门对道路进行验收。各方在2017年11月7日对道路进行了验收，经验收，该条道路存在沥青路面松散、人行道板铺装不合格，爬梯未安装的情形，需要进行返修整改。因该条路连接回迁小区，居民急需使用排水管网，故城投公司与万泰公司协商，对道路进行甩项验收，不合格部分限期在2018年7月1日前整改完成。因***拒绝整改，为了保证路面正常使用， **另行雇请***返修了沥青路面，支付了32万元费用。甩项协议的不合格部分，验收后得出来的结果，对工程质量再鉴定没有意义，故**未申请质量鉴定。合同无效的情款下，因工程质量不合格且未整改完毕，***无权请求支付工程款。一审法院适用法律错误，导致判决结果错误，应当依法纠正。一审判决中未写明支持***获得工程款的法律依据，本案应适用民法典的规定。***收到工程款应当提供与工程款对应的发票，***应当得到的合理补偿应当为审计的工程款扣减规费及税金。***不履行自己的合同义务，违背民事活动诚实信用原则与公平原则。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回**的上诉请求。原审中**提供的甩项协议是虚假的，因为竣工验收在先，整改日期在后，是**与城投公司恶意串通形成的甩项协议。竣工后**与城投公司均未找施工人及***要求对不合格工程进行修复，因此，上诉理由不成立。 城投公司辩称，对**上诉请求第一项认可，城投公司已将涉案工程全部工程款支付完毕，不存在欠付情形，不应承担给付责任，工程未完工事实存在。 万泰公司未作**。 城投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判城投公司不承担给付责任；2.城投公司不承担案件受理费。事实和理由：城投公司现有证据能够证明并不欠付万泰公司工程款，城投公司不承担连带给付责任。城投公司与万泰公司签订合同的工程总价款决算审定价为47479190.58元，城投公司已经支付万泰公司的工程款总额为90499966.81元，城投公司不欠付万泰公司工程款。 ***辩称，城投公司上诉理由不能成立，在一审庭审中，截止到2021年7月7日城投公司承认欠付万泰公司10%的质保金602余万元，因此，一审法院判定在欠付工程款范围内承担责任正确。 **辩称，不认可城投公司上诉所称已经支付万泰公司工程款9000余万元，截止到2021年7月份双方对账时，城投公司还认可尚欠工程款6026190.58元。万泰公司与城投公司签订一份建设工程施工合同，合同签订价款是6600余万元，最终审定价4700余万元，包含本案诉争工程，所以并不能准确区分城投公司给付的工程款与本案诉争的工程款之间的关系。 万泰公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令**、万泰公司连带给付***工程款2737747元；2.要求**、万泰公司给付延期付款利息以2737747元为基数，按全国银行间同业拆借利率，自2017年11月1日开始给付利息（工程交付之日也是竣工验收之日），直至欠款本息付清时止；3.请求法院判令城 投公司在欠付万泰公司工程款的范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费、保全费、诉讼担保费由**、万泰公司、城投公司承担。 **向一审法院提出反诉请求：请求判令***赔偿损失，以城投公司欠付工程尾款6026190.58元为基数，按照年利率4.9%自2018年7月31日计算至工程尾款实际给付之日的利息，截止反诉日损失暂计839917.04元。 一审法院认定事实：城投公司海拉尔区东山组团道路工程施工（一标段）公开招标，**借用万泰公司资质参与竞标。2013年9月30日，城投公司确定万泰公司为中标单位，并向其发出了中标通知书，中标价格为66847627.52元。建设规模为规划三街西段（K0+605.795-327.956段）长约722米，红线宽30米，兴隆街东、西段（K3+025.644-K+962.022段、K0+668.999-K1+425.644段）长度约2693米，红线宽60米（包括道路、给水、排水、污水、照明、箱涵工程）；工程工期：334日历天（含冬歇期），工程质量要求符合合格标准。2013年11月5日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2013年10月10日，竣工日期为2014年9月9日。资金来源为自筹资金。监理人为武安市工程建筑监理有限公司，设计人为内蒙古交通勘察设计有限公司，发包人代表为李**。因城投公司资金紧张，2014年双方协商涉案工程暂缓建设，2013年及2014年完成了路基土方工程、箱式通道及圆管涵和部分给排水管线。经过审计，该部分工程造价为943846.29元。为了满足远景风景F区、海晨小镇棚改项目竣工投入使用和出行便利及小区给排水按时接入，2017年经城投公司决定规划三街（K0+605.795-327.956段）工程在2017年7月1日复工。2017年9月5日，**与***签订协议书。协议约定：甲方（**）挂靠万泰公司，从城投公司承包的海拉尔区东山组团规划三阶西段的道路工程分包给乙方（***）。由乙方负责垫付工程款，工程总造价以审计决算数额为准。乙方保证工程质量合格，并达到工程验收标准，若出现质量问题，由乙方负责。关于款项的支付方式为2017年12月31日前甲方向乙方支付工程总造价40-60%的款项。后期款项分两年付清，每年付工程总造价的30%。2019年12月31日前结清全部工程款。乙方待甲方最后一次付款后，乙方向甲方支付工程款结算后利润的50万元。***未按期予以支付工程款项，乙方有权以未支付工程款项为基数，按月息2%支付逾期利息，直至款项给付为止。***逾期付款，乙方有权拒付50万元的利润。协议签订后，***进场施工。工程完工后，施工单位、建设单位、监理单位对海拉尔区东山组团道路工程（一标段）规划三街西段进行验收，分别出具了验收报告，建设单位验收报告有具体日期即“2017年10月30日”，监理单位和施工单位验收报告均记载为“2017年11月”。2018年12月30日，呼伦贝尔市海拉尔区审计局委托内蒙古力信工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了审计，审计结论为该工程总价款为5689966.81元。经庭审查明，涉案工程已经交付使用。本案审理过程中，经**申请，该院委托呼伦贝尔华信资产评估事务所、呼伦贝尔安园房地产土地评估有限责任公司对海拉尔区××路××号楼××号房屋及装修装饰全部家具家电市场价值进行了鉴定，鉴定结论是家具家电装修的市场价值是129548.28元，房产市场价值是615733元，合计745281.28元。**共向***支付工程款2700281.28元，明细如下：现金支付1755000元，用车抵顶20万元，用海拉尔区××路××号楼××号房屋抵顶745281.28元。加上***进场施工前，**已完工工程造价943846.29元，共计3644127.57元。经过核减，**尚欠***工程款2045839.24元。城投公司自认尚欠万泰公司工程款6026190.58元。该院曾于2021年8月19日询问**，是否对其提到的工程质量问题进行鉴定，**明确表示不申请鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点：一、**与***签订的《协议书》是否有效；二、**尚欠***工程款数额；三、***能否主**全担保费的问题；四、万泰公司是否应该承担给付责任；五、城投公司应否在欠付工程款范围内承担连带给付责任；六、***是否应该赔偿**的损失。关于焦点一，**没有施工资质，借用万泰公司的资质，与城投签订《建设工程施工合同》，**承包案涉工程后，又将工程转包给不具有相应建设资质的***，违反了法律规定，**与***签订的《协议书》应为无效协议。关于焦点二，虽然**与***签订的《协议书》为无效协议，但案涉工程已经交付使用，***可以参照《协议书》要求**支付工程款。经过审计，案涉工程总造价为5689966.81元，核减**已付工程款及已完成工程量数额3644127.57元，**尚欠***工程款2045839.24元。因***是垫资施工，其主张利息诉请，符合法律规定。***主张从2017年11月1日开始计算利息，因三份竣工验收报告中仅有一份有具体日期即“2017年10月30日”，另外两份均记载为“2017年11月”，根据庭审情况，***从2017年11月1日主张利息并无不妥。但在2019年8月19日前没有全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率这一说法，故2017年11月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。**抗辩认为案涉工程存在质量问题不应支付工程款，并向该院提交了《甩项协议》予以证明，该协议系城投公司与万泰公司签订的，系监理单位、建设单位、施工单位出具验收报告后签订的协议，三个验收报告中均阐述案涉工程已经验收合格，并没有提到《甩项协议》的具体内容，验收报告与《甩项协议》的内容相互矛盾，且该协议没有监理单位签章，是万泰公司与城投公司之间的协议，同时**也未提交充分证据证明***知晓该协议内容，故该《甩项协议》对***不发生效力，该院对**不支付工程款的抗辩主张不予采纳。**要求扣除***施工款32万元及人行道造价509206.9元、利润款50万元、税费、规费等费用，于法无据，该院不予采纳。针对**认为案涉工程存在质量问题应扣留工程款，因其未向该院提起反诉，也未对工程质量进行鉴定，应另案提起诉讼。关于焦点三，保全担保费不是案件诉讼产生的必要费用，不应得到维护，故***要求**承担保全担保费5600元，不应得到维护。关于焦点四，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。万泰公司与城投公司签订的建筑施工合同后，该项目由**组织施工。**以万泰公司的名义对外进行民事活动，产生了相应的债务。万泰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。万泰公司对**向***支付工程款及利息承担连带清偿责任。关于焦点五，本案经过了层层转包，***是案涉工程的实际施工人，***可以向**、万泰公司、城投公司主张给付工程款的权利。城投公司是案涉工程的建设单位和发包人，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担连带责任。关于焦点六，**向该院提起反诉，要求***赔偿城投公司未付工程款期间的损失，因案涉工程已经交付使用，建设、监理、施工单位已经出具竣工验收报告，并不会产生损失。对于《甩项协议》及证人证言是否采信的问题上文已经阐述，在此不予赘述，因此对于**的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第一条第一款第（一）、（二）项、第六条第一款、第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**、内蒙古万泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付***工程款2045839.24元，并以此为基数自2017年11月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司在欠付内蒙古万泰建筑工程有限公司工程款6026190.58元的范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回**的反诉请求。案件受理费28746.776元，由**、内蒙古万泰建筑工程有限公司、海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司负担21437.8元，***负担7309元。反诉费6099.59元，由**负担。保全费5000元，由**、内蒙古万泰建筑工程有限公司、海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司负担。 二审中，**提交二组证据。 第一组证据，监理工程师通知单、《关于海拉尔东山组团规划三街西段道路工程维修的通知》，证明案涉工程存在部分沥青路面不合格，部分人行道铺砖不合格，井内抹灰不到位等质量问题，由于天气原因在冬季无法整改，故要求在2018年4月27日之前将不合格工程整改。***对两份监理工程师通知单的真实性和证明目的均不认可，加盖的不是监理机构的公章，签字也不是监理工程师***，该工程已于2017年10月30日通过竣工验收，且监理部门在竣工验收报告上签字确认，在监理工程师通知单上注明的是监理工程师那恒，这与竣工报告中监理单位总监的名字不一致。***对2018年4月20日城投公司发出的通知证明目的不认可，内容并非是**所主张的因质量不合格而进行的甩项工作。涉案工程已经经过城投公司和万泰公司、监理单位还有海拉尔建筑工程质量监督站共同验收，做出了竣工验收报告，验收时间为2017年10月30日。在这之后再进行甩项，不符合常理，违反法律规定。**及万泰公司从未要求***整改和维修。城投公司对通知的真实性和证明目的认可，对于其他证据未发表质证意见。万泰公司未作质证。本院经审查后认为，该组证据不能证明**与***之间应否进行甩项扣款的主张，本院对该组证据的证明目的不予采纳。 第二组证据，海拉尔东山组团道路工程（一标段）甩项协议、《关于海拉尔东山组团道路工程备案的申请》、建设工程质量监督报告，证明：1.案涉工程在2017年11月7日验收时发现存在检查井抹灰不到位，爬梯未安装，人行道板铺装不合格。沥青路面局部出现松散现象等质量问题。2.由于案涉工程所在小区陆续有居民入住，因天气原因暂时无法整改。为保证小区正常运转，所以建设单位城投公司和万泰公司于2017年11月8日签订了甩项协议，于2017年12月5日向海拉尔区工程质量监督站递交备案申请。要求对案涉工程进行甩项验收，提前备案。3.海拉尔质量监督站在建设单位，施工单位都同意甩项验收的前提下，于2018年1月22日对甩项之外的案涉工程进行了提前验收。不能因为2018年1月22日通过了竣工验收，否定存在甩项验收的事实。不能据此认定***施工的案涉工程已经全部竣工验收合格。***对该组证据的真实性认可，该监督报告能够证明***所主张的观点，在监督报告第一页当中竣工验收时间为2017年10月30日。对甩项协议的真实性和证明目的不认可，结合三份验收报告和质量监督报告，竣工验收时间为2017年的10月30日，在发包单位、施工单位、监理单位、质量监督单位已经出具验收合格的报告后，又出现甩项工程，这与事实不符，这是城投公司和**恶意串通不给***工程款的理由。对备案申请的真实性不认可，备案申请中申请备案时间是2018年4月20日，而该工程已经于2017年10月30日竣工验收。城投公司对备案申请和甩项协议的真实性和证明目的认可，对质量监督报告不发表质证意见。万泰公司未作质证。本院经审查后认为，在建设工程质量监督报告中载明“建设、施工、监理、设计、勘察各方已对工程进行了验收”，且对工程质量缺陷的处理意见为无，该组证据不能证明**与***之间甩项扣款的事实，本院对该组证据的证明目的不予采纳。 城投公司提交一组新证据，城投公司与万泰公司资金往来的相关情况说明，证明城投公司已经足额支付万泰公司工程款，不存在欠付工程款的事实，因此不需要承担连带给付责任。应付工程款总额为47479190.58元，实付工程款90499966.81元。***对这组证据的真实性认可，对证明目的不认可，在2021年5月20日原审法院第一次开庭审理时，城投公司承认欠付万泰公司质量保证金602万余元。**对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，城投公司所称9000余万元工程款中有4636万元仅是通过万泰公司账户，并不是给付工程款，双方在2021年7月7日经过对账，城投公司认可尚欠万泰公司6026190.58元。万泰公司未作质证。本院经审查后认为，在一审企业对账单中城投公司认可尚欠万泰公司6026190.58元，且城投公司该组证据所体现的款项不能证明全部系案涉款项，**对其亦不认可，故本院对该组证据的证明目的不予采纳。 ***、万泰公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为**应否给付***工程款2045839.24元及利息；城投公司是否欠付万泰公司工程款6026190.58元。 关于**应否给付***工程款2045839.24元及利息的问题。城投公司将案涉工程承包给万泰公司，**挂靠万泰公司，从城投公司承包的案涉工程分包给***。该工程建设单位竣工验收报告上竣工时间为2017年10月30日，监理单位和施工单位验收报告竣工时间记载为2017年11月，建设单位、施工单位、监理单位均同意竣工验收。案涉工程已经交付使用。**上诉认为城投公司与万泰公司签订甩项协议，应将甩项协议约定的不合格部分的工程款予以扣除。本院认为，甩项协议为城投公司与万泰公司所签订，**与***签订的合同中并未约定甩项工程，案涉工程已经竣工验收并投入使用，且一审中**对其因工程质量问题扣留工程款的主张未提起反诉，亦未对工程质量问题申请鉴定，故对**要求扣留质量不合格部分工程款的上诉主张本院不予支持。**认为应从***应得工程款中扣减规费及税金的上诉主张，因双方签订的协议书对此没有约定，本院不予支持。 关于城投公司是否欠付万泰公司工程款6026190.58元的问题。在一审中**提供企业对账单，该对账单证明城投公司尚欠万泰公司6026190.58元，城投公司对该对账单没有异议，认可尚欠万泰公司涉案工程款6026190.58元，故一审判决城投公司在欠付万泰公司工程款6026190.58元范围内承担连带给付责任并无不妥。 综上所述，**、城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77821.38元，由上诉人**负担23838.05元，海拉尔区城市基础设施投资开发置业有限责任公司负担53983.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年八月二十七日 法官助理　　娜　娜 书 记 员　　邢　熠 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。