某某、平昌县得胜建筑工程公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

四川省平昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川1923民初2185号

原告：***，男，1965年8月29日出生，汉族，住平昌县。

委托诉讼代理人：余方俊，四川万明律师事务所律师。

被告：平昌县得胜建筑工程公司，住所地平昌县江口街道金星大道二段10号A区3楼4号，统一社会信用代码91511923MA62D3ER9B。

法定代表人：陈锋，经理。

被告：**，男，1977年5月27日出生，汉族，住平昌县。

被告：平昌县三十二梁镇初级中学，住所地平昌县三十二梁镇石垭街西段54号，统一社会信用代码12513723452465343H。

法定代表人：聂鑫，校长。

委托诉讼代理人：李晓，巴中市平昌县正大法律服务所法律工作者。

原告***诉被告平昌县得胜建筑工程公司（以下简称得胜建筑公司）、**、平昌县三十二梁镇初级中学（以下简称三十二梁中学）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月9日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人余方俊，被告得胜建筑公司法定代表人陈锋，被告**,被告三十二梁中学的委托诉讼代理人李晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决三被告连带给付原告工程款89587.35元[（4996.07㎡×105元/㎡）+5000元-44万元]及逾期付款违约金；2、案件受理费由三被告承担。事实及理由：2012年9月24日，被告得胜建筑公司与被告三十二梁中学（原平昌县石垭乡初级中学）签订《运动场、梯步及档土墙建设工程施工合同》。同年10月15日，被告得胜建筑公司书面授权委托被告**为施工现场代表。2013年11月22日，原告与被告**签订塑胶运动场承包合同（以下简称承包合同），合同约定被告**将被告三十二梁中学塑胶运动场的铺设工程承包给原告，面积据实结算，单价105元/㎡，全部工程结束，被告**另付给原告5000元，签订合同时付诚意金1万元，工程结束后逾期付款按余款3‰支付违约金。2014年8月30日，运动场、梯步、档土墙、校门、围墙竣工验收合格，被告得胜建筑公司与被告三十二梁中学结算价款6188383元，原告与被告**合同总价529580元（4996.07㎡×105元/㎡）。合同履行中，被告**支付24万元，被告三十二梁中学支付20万元，计44万元，下欠89587.35元，三被告以种种理由搪塞、推诿拒不支付。

被告得胜建筑公司辩称：1、原告***与被告**签订的合同，公司未签字认可，工程结束后也未经公司验收、结算，是原告***与被告**之间的合同关系，与公司无关，公司不承担支付工程款的义务；2、债权债务已经转移，被告三十二梁中学也支付了部分款项。

被告**辩称：1、**借用被告得胜建筑公司资质与被告三十二梁中学签订的合同，故**与被告三十二梁中学之间构成建设工程承包合同关系。**将一小部分工程分包给原告***签订的承包合同,是劳务分包合同关系,原告***无权要求被告得胜建筑公司承担责任。2、**与原告***、被告三十二梁中学进行了结算，下差原告***260000元协议转移由被告三十二梁中学支付，**与原告***的债权债务关系消灭。3、原告***首次起诉被告**之前，原告***未向**主张过任何工程欠款，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条之规定，原告***向**主张权利的诉讼时效期已届满。4、审计报告不能作为原告***主张权利的依据，根据合同相对性，原告***仅能依据其与**签订的合同进行结算，审计结论是施工单位与业主之间的合同关系的内容，原告***与**之间虽没有明确结算，但可以通过领款单、承诺书、欠条、会议记录等予以佐证，已经进行结算再次主张重新结算于法无据。综上，请求驳回原告***的诉请。

被告三十二梁中学辩称：1、原告***与被告三十二梁中学没有合同关系，也没有突破合同相对性原理的法定事由，原告***也没有系案涉工程实际施工人的依据，本案不是建设工程合同纠纷，而是经三方同意形成的债权债务转移纠纷。2、债务转移时约定了支付条件，被告**完税及平昌县财政或教育局划拨款项后支付。3、债务转移时没有约定利息，原告***主张违约金没有事实依据。

经审理查明：**借用得胜建筑公司资质以得胜建筑公司名义于2012年9月24日承包平昌县石垭乡初级中学（以下简称石垭中学）运动场、梯步及档土墙建设项目。2013年11月22日，**（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订承包合同。承包合同约定的主要内容：甲方将石垭中学透气塑胶跑道及塑胶球场的铺设工程承包给乙方；面积据实计算，单价105元/㎡(不含税)，全部工程结束后甲方另付5000元给乙方；签订合同时，甲方向乙方支付诚意金10000元（工程结束后从工程款中扣除），工程结束后，甲方组织相关人员验收并按实际面积向乙方结算结清工程款，如果逾期按余款每天千分之三向乙方支付违约金至工程款全部结清为止。工程竣工后于2014年8月30日验收合格。得胜建筑公司、石垭中学确认铺设的塑胶运动场面积4996.07㎡。2016年7月22日，平昌县审计局对石垭中学运动场、梯步及挡土墙竣工结算进行审计，确认铺设的塑胶运动场面积4544.87㎡。

**在签订承包合同后的当天向***支付10000元。2014年5月24日、6月5日，**通过银行向***支付工程款100000元、100000元。2016年12月5日，**、***与石垭中学达成合意，**应付***的工程价款转移260000元给石垭中学，由石垭中学向***支付。同日，**向***支付5000元并向石垭中学书立260000元领据，***向石垭中学书立“本人承诺只有当平昌县财政或县教育局划拨给石垭中学运动场工程项目款后向学校要欠款”承诺，石垭中学向***书立260000元欠条。石垭中学在领据和欠据备注栏分别批注“1、系运动场塑胶铺设转***暂欠款，2、后续拨款完税费，3、附承诺书”、“1、**完税费后拨付欠款，2、有后续项目拨款时支付，3、附承诺书（***）”。石垭中学分别于2017年1月26日、2018年2月24日、2019年2月2日通过银行向***支付工程款40000元、100000元、40000元。

2021年5月12日，石垭中学更名为三十二梁中学。2021年7月，***提起诉讼，要求得胜建筑公司、**、三十二梁中学连带给付工程款134587元、逾期付款违约金。2021年9月13日，平昌县人民法院根据***的撤诉申请裁定准予***撤回起诉。2021年10月27日，**经刘科远转手通过银行向***支付工程款30000元。2022年1月30日，三十二梁中学通过银行向***支付工程款20000元。

以上事实有原告***提供的建设工程施工合同，授权委托书，承包合同，竣工验收报告，审计报告，***借记卡明细对账单、账户明细清单；有被告**提供的承包合同,收据,欠据,承诺书，光碟，2021年7月29日***的民事诉状，平昌县人民法院（2021）川1923民初3307号民事裁定书；被告三十二梁中学提供的领据，欠据，***的承诺，记账凭证（领据、转账支票存根、电汇凭证），中共平昌县委机构编制委员会平编发（2021）19号文件；有本院从平昌县审计局调取的竣工结算总价及附件；有庭审记录在卷予以证明。被告三十二梁中学为证明超支工程价款提供的2018年度离任校长任期内项目建设情况统计表，因系内部财务清理，无案涉其他当事人签名确认，故本院不予采信。

本院认为：原告***与被告**签订承包合同，塑胶运动场铺设及竣工验收，书立260000元领据、欠据、承诺的时间均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

被告**借用被告得胜建筑公司施工资质承包被告三十二梁中学发包的运动场、梯步、校门、档土墙建设工程后，将塑胶运动场的铺设发包给没有施工资质的原告***施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，故原告***与被告**签订的承包合同无效。承包合同虽无效，但铺设的塑胶运动场经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告***有权要求按“面积据实计算，单价105元/㎡，甲方另付5000元”之约定计收工程价款。原告***要求按被告得胜建筑公司与被告三十二梁中学确认的运动场的面积4996.07㎡计收工程价款的主张，本院不予支持，应以平昌县审计局审计确定的运动场的面积4544.87㎡计算工程价款，理由是：1、承包合同约定“面积据实计算”，而被告得胜建筑公司与被告三十二梁中学确认的运动场面积属平昌县审计局审计确定为“工程量计算错误”的一部分；2、根据被告**提供的在诉讼中与原告***的通话录音也可证实原告***与被告**自塑胶运动场铺设竣工至今就铺设的面积未确定；3、被告**在诉讼中虽申请对原告***铺设的运动场面积进行测绘，但平昌县审计局审计确认了铺设的面积且被告**、三十二梁中学对竣工结算总价无异议，若再聘请第三方对铺设的运动场的面积进行测绘，将增加当事人的诉累和诉讼成本，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，无需对塑胶运动场的面积进行测绘。铺设的塑胶运动场工程价款为482211.35元（4544.87㎡×105元/㎡+5000元）。

原告***要求被告得胜建筑公司、**、三十二梁中学连带给付工程款的主张，本院不予支持，原告***铺设的塑胶运动场的工程价款应由被告**支付,理由是：1、被告**借用被告得胜建筑公司资质承包被告三十二梁中学发包的工程项目后就塑胶运动场的铺设与原告***设立了权利义务关系，原告***未与被告得胜建筑公司、三十二梁中学设立权利义务关系，根据合同相对性原则，应由被告**承担支付责任；2、承担连带责任的前提必须是法律、司法解释有明确规定，现行法律、司法解释并未规定出借施工资质的对借用施工资质的人应支付的工程价款承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条虽规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违约分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但原告***仅是实际施工主体，不具有实际施工人资格。

原告***在诉讼中既主张被告三十二梁中学于2016年12月5日加入被告**的债务，又主张是被告**委托被告三十二梁中学支付，其主张与事实不符，本院确认被告**、三十二梁中学、原告***于2016年12月5日书立领据、欠据、承诺的行为属债务转移，理由是：1、债的加入是指第三人与债务人约定加入债务人的债务并经债权人同意，或者第三人向债权人表示愿意加入债务人的债务，债权人不拒绝，第三人在债务人的债务范围内与债务人连带承担责任，委托支付是指债务人委托第三人代其向债权人支付款项，第三人不支付或不完全支付，由债务人承担责任，而债务转移是指债务人、第三人经债权人同意，债务人将全部或者部分债务转给第三人，由第三人向债权人履行，其核心是债务转移后原债务人的债务消灭或减少，原债务人对转移的债务不再承担责任，被告**、三十二梁中学提供的领据、欠据、承诺既不符合债的加入的条件，也不符合委托支付的条件，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”规定的债务转移的构成条件，且被告**、三十二梁中学均主张2016年12月5日的行为属债务转移，被告三十二梁中学在原告***书立承诺后4次向原告***支付工程价款计200000元；2、原告***虽不认可被告三十二梁中学在2016年12月5日向其出具了260000元欠据，但认可向被告三十二梁中学书立的承诺，根据人们的交易习惯，如原告***与被告**、三十二梁中学未达成债务转移的合意，原告***不可能向被告三十二梁中学书立承诺；3、原告***也未提供证据证明被告三十二中学加入了被告**的债务、被告三十二梁中学向其支付的200000元属委托支付，根据“谁主张，准举证”原则，本院对被原告***的主张不予支持。被告**、三十二梁中学与原告***之间的债务转移不违反法律规定，债务转移合法有效。

被告**、三十二梁中学主张刘科远于2021年10月27日向原告***支付的30000元是被告三十二梁中学在被告**处借款30000元委托刘科远向原告***支付的，其主张与事实不符，本院确认是被告**向原告***支付的30000元，理由是：1、被告三十二梁中学先后4次向原告***支付工程价款都是以被告三十二梁中学名义通过银行转账；2、被告三十二梁中学未提供证据证明刘科远向原告***转款30000元是向被告**借的并委托刘科远向原告***支付；3、庭审中，承办人经双方当事人同意电话询问刘科远，刘科远证明是被告**与原告***关系不和，被告**委托其向原告***转款，不是被告三十二梁中学委托转款。

债务转移后，被告**下欠原告***的工程价款7211.35元。2021年10月27日，被告**委托刘科远向原告***支付30000元后超支工程价款22788.65元。鉴于被告**、三十二梁中学在诉讼中主张刘科远于2021年10月27日向原告***支付的30000元是被告三十二梁中学委托支付的，原告***同意被告**超支的工程价款22788.65元抵减被告三十二梁中学应付的工程价款，现被告三十二梁中学实欠原告***工程价款37211.35元。

被告**以原告***的债权请求权超过诉讼时效期间的抗辩,本院不予支持,理由是:既使原告***的债权请求权超过了诉讼时效期间,但被告**向原告***超支付了工程价款,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条第一款“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由抗辩的，人民法院不予支持”之规定，故本院对其抗辩不予支持。

被告三十二梁中学抗辩向原告***支付工程价款的条件未成就，其抗辩理由不成立，理由是：欠条上虽注明“1、**完税费后拨付欠款，2、有后续项目拨款时支付”和原告***虽承诺“本人承诺只有当平昌县财政或县教育局划拨给石垭中学运动场工程项目款后向学校要欠款”，但三十二梁中学既未提供证据证明2016年12月5日以后平昌县财政或县教育局未划拨款项，也未提供证据证明已向原告***支付的200000元是平昌县财政或县教育局划拨的款项并全额将划拨款项支付给原告***，故本院对其抗辩不予支持。

原告***要求计付逾期付款违约金的主张，因承包合同属无效合同，故本院对其主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、原告***与被告**于2013年11月22日签订的塑胶运动场承包合同无效；

二、限被告平昌县三十二梁镇初级中学在判决生效后五日内向原告***支付37211.35元；

三、被告平昌县得胜建筑工程公司不承担责任；

四、驳回原告***要求支付逾期付款违约金的诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2040元，由被告平昌县三十二梁镇初级中学负担1366元，原告***负担674元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　冉　毅

人民陪审员　　王心会

人民陪审员　　阳　莉

二〇二二年七月二十六日

书　记　员　　罗小利