王兴江、黄伟建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终3888号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月18日出生，汉族，住齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年11月15日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

委托诉讼代理人：刘浩，吉林刘浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月29日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：刘浩，吉林刘浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黎明，男，1970年9月9日出生，满族，住吉林省白城市洮北区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨市天一市政工程有限公司，住所地哈尔滨市松北区江平街。

法定代表人：***，该公司经理。

原审被告：齐齐哈尔市龙沙区住房和城乡建设局，住所地齐齐哈尔市龙沙区源地街。

法定代表人：薛海英，该局局长。

委托诉讼代理人：李众，黑龙**益律师事务所律师。

原审被告：齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区和平路。

法定代表人：郝进明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨云，该公司职工。

上诉人***因与被上诉**、***、哈尔滨市天一市政工程有限公司（以下简称天一公司）、原审被告齐齐哈尔市龙沙区住房和城乡建设局（以下简称龙沙住建局）、齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司（以下简称永翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：法院在查清事实的基础上依法改判驳回要求上诉人承担责任的诉讼请求或者发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案系天一公司于黎明之间因业务往来而发生的纠纷，而本案被上诉人确以自然人***作为追加一方当事人，属于主体资格明显不适格，请求驳回被上诉人对天一公司法定代表人***的追加起诉行为；2.上诉人与被上诉人**、***没有任何合同关系，也不是案涉合同的相对人，与上诉人之间也没有合同关系及债权债务关系；3.**、***开始不说是合伙关系，后来又说是合伙关系，明显是事实认定有问题；4.一审法院对于上诉人所在公司对上诉人实际给付工程款没有认定；5.一审法院判决黎明不承担给付工程款的责任，属于认定事实严重错误。

**、***辩称，上诉人的上诉请求不明确，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，***与永祥公司签订《建设工程施工承包责任书》属于个人行为；**与***系案涉工程的实际施工人。

龙沙住建局述称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

永翔公司述称，上诉人称他是以天一公司的名义与永翔公司签订合同，我方不予认可，我公司是与***个人签订的承包合同。

**、***向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工程款3,463,000.00元及担保利息274,195.40元；2.要求龙沙区住建局、永翔建筑公司、天一市政公司承担连带给付责任。诉讼中，**、***增加诉讼请求，要求各被告给付占用工程款期间的利息至执行之日止。

一审法院认定事实：2014年9月4日，永翔建筑公司与***订立《建设工程施工承包责任书》，约定由***作为承包人负责对齐（齐哈尔）市纸厂小区新增既有居住建筑节能改造工程施工，实行工程项目承包责任制，承包人独立核算、自主盈亏、自我约束、自我发展。工程造价：14,950,099.76元（最后以工程竣工后结算为准）。拨款与结算方式：执行永翔建筑公司与建设单位签订的合同中相关的结算与拨款的条款内容。每次拨付工程进度款时，永翔建筑公司的管理费、税金、所得税、印花税和工会经费按比例扣除后全部拨付给***。永翔建筑公司按***完成的工程造价收取1.5%的管理费。税金按工程造价的3.48%（不包括税金）、所得税按工程造价的2.0%、印花税按工程造价的0.03%、工会经费按工资的总额的2%上缴。养老保险暂按2.5%上缴。四险一金按工程造价的1.34%上缴。

同日，***为永翔建筑工程公司出具承诺书，承诺其有能力垫款施工，出现拖欠农民工及劳务人员工资由***负责偿还。由此引发群体上访，***第一时间到达现场负责平息事端并解决问题。

2014年9月5日，***与黎明订立《施工合同》，由***将齐齐哈尔市龙沙区节能改造2014年既有建筑节能改造十七标段：造纸厂小区23#、24#、25#、26#楼、37#、39#、40#、41#楼工程转包给黎明。***收取工程中标价总造价的20%作为管理费。***保证以建筑面积每平方米202.70元中标，按照大合同的结算方式进行结算。***按政府拨款方式，按比例收取管理费，黎明一次性付清***所需的材料费。

***与黎明之间除上述八栋楼签有协议外，另对十五标段：群英1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、陶瓷2号楼、群意2号楼节能改造工程订有施工协议。

2014年9月5日，黎明与***订立《协议书》，协议载明：经双方当事人协商现同意天一市政公司《齐齐哈尔既有节能保暖工程项目17标段》纸厂工程合同施工。工程结算以政府合同结算日期为准，结算时双方共同办理，工程款打入各自账户。工程价格，为每平方米170元（建筑面积）如有税费各自负责。订立协议后，***、**带材料进场对23#、24#、25#、26#楼进行施工。其中，23#楼工程面积为4862.50平方米，24#楼工程面积为4835.80平方米，25#楼工程面积为3895.50平方米，26#楼工程面积为7840平方米，合计施工面积为21,433.80平方米，上述四栋楼经龙沙区住建局与永翔建筑公司结算工程款总额为4,133,932.00元。黎明负责施工的十七标段另外四栋楼的工程款结算价为4,531,909.30元。

2014年10月27日，***借用永翔建筑公司资质，以永翔建筑公司的名义，通过公开招标程序，与龙沙区住建局订立（齐建定20140223号）《建设工程施工合同》，合同约定由永翔建筑公司承建纸厂小区新增既有居住建筑节能综合改造工程（造纸厂小区11#、12#、36#、37#、38#、39#、40#、41#、10#、102#、23#、24#、25#、26#楼），合同价款为14,950,099.76元。双方另约定，除投标函附录中约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人，在相关分包合同签订并报送有关建设行政主管部门备案后七天内，承包人应当将一份副本提交给监理人，承包人应保障分包工作不得再次分包。投标费用均由***投入。

2016年3月7日，黎明与**订立17标段低温楼改造工程，纸厂小区23#、24#、25#、26#（协议），约定23#、24#、25#、26#总建筑面积21,433平米，建筑面积单价202.00元，减一天公司管理费20%，实为161.6.0元结算。此款不包括永翔建筑公司管理费与税费以及工程中产生的其他费用。工程总造价：21,433平米*161.6元/平米=3,463,572.00元。以上面积均按图纸核算面积，结算工程款时，最后以政府核算面积为准，黎明与**核算双方同意。经手人：黎明、经手人：**。经庭审调查，二原告与黎明均认可结算价格以该份协议为准。

2016年6月12日，***出具证明一份，证明**于2014年负责施工齐齐哈尔市龙沙区17标段既有建筑节能改造工程，施工方黎明未给**施工队结算工程款。现2016年11月份，龙沙区住建局将再次拨款，***将以公正原则保证在黎明和**同时到场时才进行拨款，把应属于**施工的工程款支付于**本人（以黎明与**达成协议共同认可为前提）。不得让黎明再以任何理由拖延，否则**有权追究法律责任。

案涉工程由龙沙区住建局、齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司、永翔建筑公司共同出具《竣工工程验收报告》，验收结论为：本工程于2014年9月10日开工，于2014年10月30日竣工。经质检单位组织施工，建设单位，监理单位，设计单位检验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。工程竣工后，龙沙区住建局合计支付给永翔建筑公司工程款10,086,895.54元。另外，齐齐哈尔市建华区人民法院因案外人司圣林诉***民间借贷一案作出的（2018）黑0203民初2112号民事调解书确认的债务数额，依据建华区人民法院（2018）黑0203执912号执行裁定书，将工程款5,050,000.00元扣划至建华区人民法院涉案资金专户，用于偿还***所负债务。龙沙区住建局合计支付齐建定20140223号《建设工程施工合同》所涉工程款15,136,895.54元。其中包括**、***实际施工的23#、24#、25#、26#楼工程款4,133,932.00元。永翔建筑公司扣除规费（五险一金及工会经费）447,271.21元、管理费134,773.65元，支付给***工程款9,504,850.68元，该款包括税金527,528.93元。

一审法院认为，案争议的焦点问题：各方当事人之间的法律关系及各被告对欠付实际施工人的工程款应承担何种责任。

关于原告***与**是否为涉案工程的实际施工人的问题。通过二原告提供的人工费、材料费与黎明、***、**分别订立的协议书及***为**出具的证明能够相互佐证，证明纸厂小区23#、24#、25#、26#楼新增既有居住建筑节能综合改造工程的实际施工人确为***、**。***、**既未订立合伙协议，亦未说明二人对案涉工程的出资数额，仅认可对合伙资产的共有方式为共同共有，对二人的合伙的盈余分配，二原告未在诉求中提出主张，故关于案涉工程款作为**、***合伙盈余的分配问题，本院不作评述。

根据永翔建筑公司与***的陈述，能够认定***借用永翔建筑公司的资质参与投标并与龙沙区住建局订立建设工程施工合同的事实。由此可以认定，***与永翔建筑公司应属挂靠关系。***与永翔建筑公司订立的《建设工程施工承包责任书》，名义上是承包，但***与永翔建筑公司并无任何的人事关系、隶属关系，不受永翔建筑公司支配、管理，***独立于永翔建筑公司，独立核算，故该合同名为承包，实为挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十六条的规定，***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，***挂靠有资质的建筑施工企业永翔建筑公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，龙沙区住建局与永翔建筑公司订立的《建设工程施工合同》、***与永翔建筑公司订立的《建设工程施工承包责任书》、***与黎明订立的《施工合同》依法应认定为无效。

关于案涉工程的工程款的给付责任如何分配的问题。合同虽无效，但所完成的工程已经竣工验收合格，并交付使用，工程款参照合同约定，予以结算。龙沙区住建局作为发包人，已经将工程款15,136,895.54元支付予承包人永翔建筑公司及***（尚余430元未付）。故龙沙区住建局仅在未付工程款430元的范围内承担连带给付责任。

**、***对案涉工程所作的多方投入，永翔建筑公司与***不应因由其过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同更多的利益。鉴于龙沙区住建局对于已经竣工完成的工程质量未提出异议，本案虽然合同无效，但仍应按实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。

在合同的签订和履行过程中，与龙沙区住建局发生法律关系的是永翔建筑公司，各方当事人均未能提供证据证明龙沙区住建局对于***与永翔建筑公司的挂靠关系知情，因此，本案导致《建设工程施工合同》无效的根本原因在于***与永翔建筑公司。永翔建筑公司明知***无建筑资质而仍让其违法挂靠、借用资质承建工程，未能对涉案工程施工期间的施工过程、资金情况进行有效监督管理，***在施工过程中均是以永翔建筑公司的名义进行，***的民事行为的法律后果应由永翔建筑公司共同承担。故永翔建筑公司应承担全部过错责任。

***作为挂靠人及发包人、承包人所支付的工程款的接受人，与黎明、**、***所承包工程的直接订立合同，应对欠付**、***工程款承担给付责任。***向法院提供了部分拨款协议及转账凭证，欲证明已经向黎明支付工程款的事实，但***提供的多数证据均无法核实，亦无法直接指向该款确为十七标段的工程款，且上述支付凭证所涉金额远远低于***与黎明之间另涉其他债权债务关系（由黎明本人实际施工的工程仅17标段所涉工程款就达五百万余元，尚未计算15标段的未付工程款），***无法证明已经对实际施工人黎明、**、***履行了支付工程款的义务，故关于***已经支付案涉工程的工程款的辩论意见本院不予采信。关于***与黎明订立的《防水整改协议》，因该协议并无***与**的签字，且该工程已经验收合格并交付使用，***与黎明均属无施工资质的承包人，故二人订立的协议所规定的增加管理费及提高保证金的条款应属无效，对***与**亦无约束力。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***、**主张的未付工程款利息本院予以支持。利息起算点应以订立工程竣工验收报告的日期起算。

综上，***与永翔建筑公司作为挂靠人与被挂靠人，应对案涉工程款承担连带责任。

关于黎明是否需要承担给付案涉工程的工程款的问题，通过各方当事人的举、质证意见及双方当事人的陈述，可以认定，黎明与**、***共同对由黎明自***处承包的17标段既有建筑节能改造工程23#、24#、25#、26#楼、37#、39#、40#、41#楼进行施工。黎明自***处订立承包协议时，约定的工程结算单价在***扣除20%的管理费后为每平米161.6元，而黎明与***、**订立协议时，亦约定结算单价为每平米161.6元，黎明从中并未获取如管理费等的相关利益，由此可以认定，黎明与***、**之间应属协作关系，双方各自施工，自负盈亏，黎明自行施工部分的工程款尚未足额受偿，故***、**主张由黎明承担工程款的给付责任，并无事实及法律依据。根据合同的相对性原理，天一市政公司虽参与了工程款流转，但原、被告均无证据证明天一市政公司参与了涉案工程合同的订立、履行，故二原告主张天一市政公司承担给付工程款的责任，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告***给付原告***、**工程款3,463,000.00元及利息（以3,463,000.00为基数，2019年9月30日前，按中国人民银行公布的一至三年同期贷款基准利率为标准，2019年9月30日后，按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2014年10月30日起算至债务履行完毕之日止）；二、被告齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司对上述欠款本息承担连带责任;三、齐齐哈尔龙沙区住房和城乡建设局在未付工程款430元范围内对原告***、**承担上述款项的给付责任；四、驳回原告***、**的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，当事人从事民事活动，应当遵守诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。关于本案适格当事人的确定问题，在***与永翔公司于2014年9月4日签订的《建设工程施工承包责任书》中写明“承包人：王永江”、而非天一公司，显然这是***作为自然人个人与永翔公司签订合同，挂靠在永翔建筑公司名下，从事案涉工程的建设，并从永翔公司领取工程款，原审法院确定其为适格当事人并无不当。关于**与***的关系问题，其二人主张为合伙关系，因其二人主张的权利并不因二人的关系确定问题而发生变化，对其他诉讼参加人的权利义务没有影响，所以原审法院依据其二人的陈述认定其二人为合伙关系，共同作为原告，并无不当。关于***、黎明与**、***的关系问题。***将部分工程转包给黎明，黎明与**、***共同对由黎明自***处承包的17标段既有建筑节能改造工程23#、24#、25#、26#楼、37#、39#、40#、41#楼进行施工。黎明自***处订立承包协议时，约定的工程结算单价在***扣除20%的管理费后为每平米161.6元，而黎明与***、**订立协议时，亦约定结算单价为每平米161.6元，黎明从中并未获取如管理费等的相关利益，原审法院由此可以认定，黎明与***、**之间属于协作关系，双方各自施工，自负盈亏并无不当。因此，**、***可以作为实际施工人向***直接主张权利。综上所述，***的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36，698.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　丹

审判员　刘　颖

审判员　李宏艳

二〇一九年十二月二十九日

书记员　王　迪