***与鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内06民终419号

上诉人（原审原告）:***，男，1976年10月15日出生，汉族，现住鄂尔多斯市东胜区。

委托诉讼代理人：王茹伟，内蒙古蒙南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区。

法定代表人：王小龙，该公司总经理。

原审第三人（第三人）:吴凤飞，男，1969年5月10日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

原审第三人（第三人）:郭雪梅，女，1975年10月4日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

原审第三人（第三人）:孟爱则，女，1943年8月27日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

原审第三人（第三人）:王磊，男，1993年2月10日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

原审第三人（第三人）:张露凡，女，1998年5月10日出生，汉族，学生，现住鄂尔多斯市东胜区。

上诉人***因与被上诉人鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司、原审第三人吴凤飞、郭雪梅、孟爱则、王磊、张露凡债权人代位权纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初1629号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：依法裁定撤销东胜区人民法院作出的（2018）内0602民初1629号民事裁定书，并指令原审法院依法审理本案。事实和理由：一、上诉人具备提起债权人代位权的法定条件。1.已故王振平欠上诉人本金50万元的事实，有已故王振平出具的现金《借款条》和其生前的还款承诺予以佐证，被上诉人虽在答辩状中对该证据的真实性不认可，但未在庭前提供推翻证据亦未申请鉴定，故上诉人的债权具备合法性且不属于专属于自身的债权。2.2016年3月18日，被上诉人原法定代表人吴凤飞代表被上诉人与已故王振平签订《清帐协议》，就已故王振平施工的康巴什北区清华低碳谷办公楼的施工费用进行清算，清算方式为一次性算死，清算金额为“给王振平肆佰伍拾平米房，均价5500元／平方米”，故清算总额为2475000元，已故王振平生前及继承人均未通过诉讼或仲裁方式主张权利，损害了上诉人的合法权益。3.《借款条》虽未约定还款期限，但上诉人依法可随时主张返还，故被上诉人提出债权未到期的反驳理由不能成立。二、关于举证责任的承担问题，1.债权人代位权纠纷中，因债权人在现实生活中很难介入债务人与次债务人之间的往来，二者之间的往来又具有一定的隐蔽性。根据现行法律，针对此类纠纷的举证责任承担问题暂无明确规定，本案应依据《民事诉讼证据若干规定》第7条之规定，根据公平和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。2.上诉人持有的《清帐协议》，已故王振平清楚备注“此复件与原件内容完全相符，真实、有效”，并签字捺印予以确认。故根据《民事诉讼证据规定》第70条“书证原件或与原件核对无误的复印件，在对方当事人提出异议但没有反驳的相反证据时，其具有证明力。”之规定，上诉人提供的《清帐协议》具备证明力，上诉人持有的《还款承诺》原件更足以证明已故王振平对被上诉人享有到期债权。何况，已故王振平不可能将协议原件交由上诉人，上诉人能取得该证据已实属不易。被上诉人未申请鉴定亦未提供其他足以抗辩的证据，应承担举证不能的法律后果。3.《清帐协议》和《工程清决算合同》均系一式两份，无论依约定或依习惯被上诉人均负有保管义务，且已故王振平的备注足以证明《清帐协议》真实存在。故被上诉人持有证据却拒不提供，根据《民事诉讼证据》第75条之规定，应认定上诉人主张的书证内容真实。4.证人高某的证言足以印证案涉工程确实存在的事实，上诉人已完成举证责任。至于结算时证人高某是否在现场并不影响本案的审理，既然已故王振平系被上诉人项目的实际施工人的事实已经证实，被上诉人便对结算事宜如何履行、履行程度负有举证责任。5.被上诉人提交的答辩状，大量存在“即便”、“假设”等词汇，属于最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认”的情形，故应作出视为被上诉人对上诉人陈述事实已承认的认定。

鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司未向本院提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告宏远公司向原告代为偿还借款本金50万元及从2018年3月13日起至实际还款之日的利息（年利率按6％计算）；2.被告宏远公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月18日，王振平（已故）向原告借款50万元；2016年11月18日，王振平向原告提供吴凤飞与王振平签订的清账协议一份；2017年11月15日，王振平向原告出具承诺一份，承诺用康巴什北师大公寓住宅楼处理解决双方之间的债务；2018年3月1日，王振平死亡；鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司成立于2009年6月16日，第三人吴凤飞于2017年4月27日前担任该公司法定代表人。

一审法院认为，原告与王振平之间的借贷关系事实清楚，有借款条为证，但原告提供的其它证据不足以证明王振平与宏远公司有明确的到期债权债务关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，因王振平与宏远公司债权债务关系不明确，故原告行使代位权不符合法律规定的要件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费4400元、退回原告***；保全费3020元，由原告***负担。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。经审查，本案中上诉人***一审的起诉符合上述法条的规定。上诉人一审提供的证据《清账协议》由被上诉人的原法定代表人吴凤飞作为甲方签字捺印，且该《清账协议》的签订时间在吴凤飞担任被上诉人法定代表人期间内，故该证据能初步证明被上诉人与该《清账协议》所涉债务有关联性。另在本案中对于上诉人一审提交的证据能否完全证明其诉讼请求，不应当成为一审法院审理案件的前置条件。综上，一审法院应当对本案进行实体审理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初1629号民事裁定；

二、本案指令鄂尔多斯市东胜区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李顺和

审　判　员　　刘拴东

代理审判员　　樊　宁

二〇一九年三月十三日

法官　助理　　董　宇

书　记　员　　赵瑞娟